建設工程施工過程中可能出現的法律風險問題及解決措施

1、建設工程施工過程中可能出現的問題及具體解決措施由于建設工程項目本身具有投資大、周期長、合同管理復雜、 可變因素多、風險高等行業(yè)屬性， 內部風險的管控及外部風險預防顯得尤為重要。故本律師團隊根據建設工程項目管理過程中可能出現的問題，主要從合同管理、施工隊管理、印章管理、財務管理、變更及索賠管理、工期管理、 保險管理等八個方面提出具體的解決措施，部分內容建議在專業(yè)律師的指導下完成。一、合同管理1、正式合同簽訂前的合作意向書。若合同雙方有合作意向，但不確定最終的合作方式， 需要簽訂合作意向書的， 應在意向書中明確意向書的性質、效力，例如“該意向書只為確定雙方合作意向，具體的合作條款以雙方簽訂的正式合

2、同為準” 。相關實質性條款是否附條件、保密、違約、爭議解決方式等內容視情況而定。2、補充協議。補充協議簽訂主體應與主合同一致，若存在第三方，應核實第三方的主體性質及權限內容，并將相關委托、 授權等手續(xù)作為合同附件。3、與分公司的合同簽訂。應盡量避免與分公司簽訂合同，否則應采取風險防控措施，防止履約風險，例如：由總公司出具授權委托書，或者要求對方提供保證、抵押、質押等擔保。4、合同簽訂前，應審查合同對方主體資質、涉訴情況、資產狀況等征信情況，防止后期履約風險。5、施工方與發(fā)包方簽訂施工總承包合同時，應明確發(fā)包方提供施工條件、時間、責任的約定。如：辦理土地征用、拆遷等，施工許可證等手續(xù)的辦理。6、

3、招標人指定分包。若發(fā)包人在投標范圍內指定分包，可以簽訂三方協議，明確各自的權利義務及責任， 防止因分包人的原因導致總承包方向發(fā)包方承擔工程質量不合格、工期延誤等連帶責任。7、中標通知發(fā)出后，若招標人遲遲未與中標人簽訂書面合同，應發(fā)函給招標人，要求在中標通知書發(fā)出后30 日內及時簽訂書面合同。若合同涉及倒簽， 則應將合同簽訂日期定為中標通知書發(fā)出后30 內。8、合同中支付條款。明確約定發(fā)包方支付工程款的前提條件，可在合同中舉例說明支付條件。 若涉及兩棟以上房建項目， 應避免籠統約定“達到五層，支付合同金額的一定比例”等內容。分包合同中支付條款，可以設定 “當發(fā)包方支付工程款到總包單位后，在支付一

4、定比例的工程款給分包方”等類似的支付條件，防止資金壓力風險。9、施工合同中應明確工程量偏差、變更、調價、綜合單價、措施費等造價相關條款，明確調整依據、條件、程序、期限等內容。10、機械租賃合同和材料購買合同，應建立合同模板，對履約方式、支付、送達、違約、爭議解決方式等內容形成固定模板，便于風險防控，提高合同審核效率。11、結算及利息條款。合同中應明確結算條款的依據及方式，可在合同中舉例說明，增加可操作性，避免糾紛，如：非固定價合同中，約定形象進度階段， 與形象進度相對的工程價款做出明確約定，驗收通過后 10 日內付款，最終結算后多退少補。關于合同中涉及的費用退還或延期支付等情況，可根據情況明確

5、是否計息，如分包合同中，對分包方的保證金的退還應明確“無息退還”。12、爭議解決方式。綜合法律風險及財務壓力考慮，工程合同爭議點較多，且風險較大，建議首選仲裁。買賣和租賃合同爭議點及風險相對偏低，建議首選法院，可以達到急收緩支的效果。13、合同臺賬。合同臺賬建立應遵從“集中管理、方便查閱、易于統計、分類保存”的原則，建立電子版合同臺賬，臺賬內容應包含“類別、主體、金額、保證金、是否辦理結算、 已支付金額、未支付金額、簽訂時間、備注”，可根據情況添加。14、合同修正。已蓋章合同中，涉及手工修改的地方應加蓋公章或者合同專用章，避免使用名章，若修改內容較多，可以簽訂補充協議，多頁合同應蓋騎縫章。15

6、、合同中涉及自然人主體，應明確主體身份、住址、聯系方式、送達等信息。若合同中涉及貨物接受人或簽字確認人等主體，應明確其身份、住址、聯系方式、送達等信息。二、施工隊管理1、勞務合同相對方為有勞務資質的勞務公司。要求所有個人施工隊掛靠勞務公司， 由勞務公司與總承包方簽訂勞務分包合同，所有合同履約涉及的結算、支付等法律關系與勞務公司建立。2、施工隊負責人在勞務分包合同中以擔保人的身份對合同的履行承擔無限連帶責任，并提供相應的抵押、質押、保證金等擔保。3、施工隊負責人在項目上實際參與管理的，由勞務公司出具授權委托書給總包方，授權其在該項目范圍內具有辦理結算、支付、簽認、轉委托等權限， 若實際管理人為施

7、工隊負責人另行委托的人員，應由該施工隊負責人出具授權委托書。4、若勞務公司為總包方關聯公司，則該施工隊在該項目發(fā)生的所有費用都應有掛靠施工隊負責人或其委托人的簽字，包括但不限于簽認、結算、代墊、代付、勞務費支付等。5、辦理支付時應控制所有施工隊的支付進度，避免超支付情況的發(fā)生。6、民工工資發(fā)放。合同簽訂時要求施工隊繳納民工權益保證金，同時，嚴格監(jiān)督施工隊對其所屬的民工工資的發(fā)放情況，可以委派工作人員到現場監(jiān)督發(fā)放過程并通過視頻記錄。要求施工隊提交民工工資發(fā)放到位承諾書，防止年底民工上訪事件發(fā)生。7、2020年 5 月 1 日后，應按照保障農民工工資支付條例的規(guī)定執(zhí)行。8、若合同中涉及管理費，建

8、議由施工隊以承諾書的方式自愿繳納，避免合同認定無效后被法院調減。9、勞務分包合同爭議解決方式建議約定為仲裁。三、印章管理1、制定項目用章制度及流程，明確審批權限，制定專用的用印審批表。2、建立用印使用臺賬，詳細登記用印責任人、用印事由、時間等內容。3、印章管理人應嚴格審查用印審批表上各相關職能部門簽批意見后用印，同時每份用印資料留復印件備案。4、用印事項由職能部門發(fā)起，部門負責人簽署意見后，報其他相關職能部門負責人簽署審批意見，最后經項目經理審批后用印。5、印章管理由專人負責，負責印章的安全性，防止丟失或被盜。若印章丟失或被盜，應及時報案，并登報公告，防止丟失后給企業(yè)帶來法律風險。6、避免開具

9、空白授權委托書或者介紹信，同時，各科室或職能部門避免刻制部門章或科室章，防止表見代理。若為了管理需要，各科室章、技術章、實驗章等，應明確該印章的使用范圍。7、印章應在項目部使用，盡量減少印章外帶外借，以免發(fā)生不可控風險。8、合同中蓋章處代表人簽字，一般情況下不建議個人簽字，若合同方明確需要，則由備案項目經理代表簽字。四、財務管理1、涉及費用支付類的合同，可以在合同中約定先票后款，發(fā)票應及時歸集，及時清理。若收款方以其他單位名義開票，必須要求對方出具書面意見，說明開票事實，以備將來證明相應款項給付事實。2、發(fā)票移交應制作發(fā)票移交表，記明移交時間、金額、編號。3、財務憑證管理。涉及施工隊代墊代付費

10、用的，應要求其負責人簽字確認，避免直接列支， 并將相關授權委托書等手續(xù)復印件作為財務憑證附件，原件與合同單獨保存。4、費用支付建議轉賬，避免現金支付，若存在現金支付，應完善收支簽認手續(xù)，特別是大額現金，應特別注意法律風險。5、給他人開具發(fā)票的，應避免先開票后收款。若對方要求先開票，則做好交接手續(xù)并注明付款時間為交票后、付款方式為轉賬。如“今收到某單位交來金額x元的專 / 普票一張，該筆發(fā)票金額在x年 x月x日以后轉賬支付”。6、財務管理過程中應保證三流一致。五、變更及索賠管理1、招標圖紙與實際施工圖紙不一致。若引起工程造價增減變化的，應及時發(fā)函發(fā)包方按照合同約定、 招標文件或者相關計價規(guī)范對增

11、減的部分工程量進行調價或者提出合理的費用和利潤補償。2、停窩工損失。每次在發(fā)生停窩工之日起28 日內（若合同另有約定以合同為準），以書面形式將停工時間、原因、損失、解決措施等內容及相關材料發(fā)函給監(jiān)理和發(fā)包方，提出索賠要求。3、停窩工材料收集。材料收集工作應在專業(yè)律師的指導下開展，以書面為準，附帶視頻、照片等資料，若有特殊重大索賠項目，可以采取公證方式進行證據保存。 每次發(fā)函應有監(jiān)理和發(fā)包方的簽收，或者按照合同約定進行郵寄和網上送達。4、索賠事項分類保管。每次索賠在專業(yè)律師指導下應將索賠相關的原件材料進行整理歸檔保存，以備最終索賠使用。5、現場簽證?，F場簽證應以“時間及時性、過程合規(guī)性、結果有效

12、性”為指導原則。 當發(fā)生某些特殊情況對工程計量計價有影響時，應第一時間以簽證單的書面形式（一式兩份，一份送達一份做回執(zhí)）通知發(fā)包方和監(jiān)理并簽認（注意簽認的人是否有相應的權限），內容應包含發(fā)生時間、原因、解決方案、明確費用、回復期限等（視情況而定，建議在律師指導下擬定） 。6、若發(fā)包方或監(jiān)理派駐現場的人員有變動，應及時要求發(fā)包方和監(jiān)理方提供人員變動通知單。六、施工過程中應重點關注的索賠事項1、監(jiān)理、業(yè)主書面指令，口頭命令應及時書面確認，不確認的通過發(fā)函確認。2、做好施工日志、技術資料等施工記錄。3、根據情況及時拍照、錄像（包括會議、施工現場、質量、安全事故等） 。4、記錄停水、停電及甲供材停供或

13、質量等可索賠信息。5、關注設計變更、技術核定、工程量增減等信息資料。6、及時收集會議紀要、往來函件等書面資料，與監(jiān)理搭建良好溝通關系，提前梳理會議紀要的內容。7、合同約定的索賠時限。七、工期管理1、注意施工進度把控，避免出現因自身問題導致工期延誤。2、可以在合同中約定逾期竣工違約金的最高限額，如不超過工程總價款的千分之幾。3、若出現發(fā)包方延遲交付場地、圖紙、技術資料、預付款、進度款的情況，承包人可以拒絕開工，或者開工后以此為理由停工，但應及時以書面形式向發(fā)包方提出。4、簽訂合同前，應核實發(fā)包方是否取得四證，若沒有，則應在合同中明確約定違約責任。5、開工前應收集書面的開工通知書或者開工令，確定工

14、期的起點。6、施工過程中因發(fā)包方的原因導致的工期延誤，應及時收集書面材料，如會議紀要等，若因征拆問題導致工期延誤，應及時錄像拍照，同時向發(fā)包方發(fā)函。7、發(fā)函應采取的方法。簽訂合同時，應在合同中明確發(fā)包方接收函件的方式、地址及簽收人， 若合同中未約定明確，則應采取郵寄方式或者當面送達并要求對方負責人簽字“收到+姓名” ，并有回執(zhí)聯。對于重要函件，可以采取公證送達。8、發(fā)函內容。發(fā)函應以書面為準，內容應寫明事件、原因、解決方法、期限、后果等。9、發(fā)包方壓縮工期。若發(fā)包方無理由壓縮工期，應收集發(fā)包方提出壓縮工期指令的書面材料， 如會議紀要等， 施工方可以擬定趕工方案附上趕工費用，書面發(fā)函給發(fā)包方簽收

15、，并限期回復。10、遭遇不利物質條件。及時通知發(fā)包人與監(jiān)理，說明不利物質條件信息、能否遇見等內容，采取措施防止損失擴大，全面收集整理有關證據資料，遵照監(jiān)理及發(fā)包方工程師指示采取合理措施繼續(xù)施工，根據有無變更等情況，適時提出工期和費用索賠。11、發(fā)包方拖欠進度款。書面形式發(fā)函發(fā)包方，明確拖欠進度款導致工期延誤，并要求發(fā)包方及時支付工程款，若發(fā)包方逾期不答復，視為確認，在催告無效的情況下，承包人可以停工。12、 工期違約抗辯資料收集。 三通一平等各項合同義務完成時間資料，發(fā)包人交付施工圖紙的時間資料，發(fā)包人下達開工令的時間資料，發(fā)包人原因引起工期延誤的各類簽證、協議等資料， 承包人進度款申報時間、發(fā)包人審查支付時間及支付數額資料，按照合同約定或法律規(guī)定能夠引起工期順延的天氣狀況及政府行為等資料，停水、停電、停氣等導致停工或增加費用的資料，承包方申請中間驗收、 竣工驗收時間和發(fā)包方進行驗收的時間資料，其他資料。八、保險管理1、 房建項目建議選擇投保團體意外險， 涵蓋工地上的所有施工人員，針對項目上具備勞動