簡述民初“兼理司法”制度的社會背景(1)

1、簡述民初“兼理司法”制度的社會背景(1)論文關(guān)鍵詞：兼理司法制度司法權(quán)論文摘要：自清末修律始到40年代末南京國民政府撤離 大陸止，司法獨立一直是法制建設(shè)的主要內(nèi)容。眾多法律紛 紛出臺，實際卻并未貫徹下去。理論上好的制度難以徹底實 施，人們不得不對這些制度做修正變通，“兼理司法”制度即 為變通的產(chǎn)物。建構(gòu)一個獨立的司法體系對于任何憲政政權(quán)無疑是必 要的。從清末到20世紀(jì)40年代末，盡管中國一直在進(jìn)行憲 政建設(shè)，事實上司法獨立卻始終沒有完成。縣級地方司法權(quán) 一度從行政權(quán)中獨立出來，后又以“兼理司法制度”規(guī)定由 行政官員兼任。這一制度何以出臺？當(dāng)初的權(quán)宜之計為何延續(xù)30余年？分析其社會背景有助于我們

2、回答這一問題。一 民初“兼理司法”制度的主要內(nèi)容1.南京臨時政府的司法制度南京臨時政府的司法建設(shè)在承襲清末修律的基礎(chǔ)上展 開。清末修律時，理論上按照司法獨立原則對地方司法制度 大致作了如下規(guī)定：第一、在組織上規(guī)定成立獨立的審判機(jī) 構(gòu)一一審判廳；審判機(jī)構(gòu)分為四級；第二、劃定了各級審判廳 的權(quán)限，審判權(quán)由審判廳獨自擁有。第三、審級上規(guī)定了四 級三審制度。第四、規(guī)定成立檢察廳，設(shè)計了一套起訴、審判程序等辛亥革命后，司法獨立仍是新政權(quán)政體建設(shè)的重要原 則。臨時約法規(guī)定：“中華民國以參議院、臨時大總統(tǒng)、 國務(wù)員、法院、行使其統(tǒng)治權(quán)?！彼痉傞L有一部分司法人 事權(quán)。法院審判公開、獨立。法官行使職權(quán)有保障，

3、法院對大總統(tǒng)有制衡權(quán)。司法機(jī)構(gòu)的審級建設(shè)上，孫中山認(rèn)為清末修律中設(shè)計的“四級三審制 ，較為完備?！泵鞔_反對恢 復(fù)二審制度。臨時約法和孫中山的指示大致繪出了臨時政府 司法的制度框架。但由于該政府執(zhí)政時間尚短，這些理論并未轉(zhuǎn)化為實際運(yùn)行過程。2.“兼理司法”制度的主要內(nèi)容辛亥革命后，社會經(jīng)歷著巨大變革，司法建設(shè)也新舊雜 糅,變動不居。在實際操作層面，革故鼎新需求孔急而又矛盾 叢生。司法總長們紛紛呼吁司法改革。1914年4月5日北洋政府公布了縣知事兼理司法事務(wù) 暫行條例，對縣知事的司法權(quán)，從下述幾方面做出規(guī)定：第 一、縣知事?lián)碛袑徟袡?quán)?！胺参丛O(shè)法院各縣之司法事務(wù)，委任縣知事處理之?！薄翱h知事審理案件

4、，得設(shè)承審員助理之。承審員審理案件，由承審員與縣知事同負(fù)其責(zé)任?！钡诙?、 縣知事?lián)碛兴痉ㄐ姓?、司法人事?quán)。承審員由縣知事提名，“呈請高等審判廳長審定任用之”。“承審員受縣知事監(jiān)督”。 還規(guī)定了縣知事任用書記員等的權(quán)力，“司法警察以縣知事 公署巡查兼充之”。次日北洋政府又公布了縣知事審理 訴訟暫行章程，進(jìn)一步明確“凡未設(shè)審檢廳各縣，第一審應(yīng) 屬初級或地方管轄之民刑事訴訟 ，均由縣知事審理”?！翱h 之司法區(qū)域與行政區(qū)域同”。這兩部法律的頒行說明國家 以法的形式正式承認(rèn)了縣級行政官員對司法權(quán)的重新?lián)碛?。從文本看，這兩部法律既是對縣知事司法權(quán)的確認(rèn)，也是對縣知事司法權(quán)的限制，但由于某些條款概念模糊 ，

5、反給縣知事任意行法預(yù)留了很大空間。且規(guī)定法庭設(shè)在縣知事公 署內(nèi)，更強(qiáng)化了司法對行政的依附。這兩部法律的導(dǎo)向作用，使一些成立的審檢機(jī)構(gòu)被撤銷，“兼理司法”制度借以延伸?！凹胬硭痉ā敝贫扰c當(dāng)時高喊的憲政精神背道而馳，這種制度的出臺并長期存在，有著深刻的社會原因。下文著力分析 之。二 “兼理司法”制度出臺的社會原因1. 民族主義與司法獨立理念司法獨立是國家政權(quán)實現(xiàn)三權(quán)鼎立、相互制衡的重要環(huán) 節(jié)。戊戌變法和清末修律都以這一口號為皓的。但他們對憲 政精神實質(zhì)，未必完全理解。民國伊始，政治家們對司法獨立和憲政關(guān)系的理解也不 盡深刻。宋教仁談及政體和政策時，并未把司法獨立作為政 體架構(gòu)的一部分而把司法放在較

6、次要的位置來陳述。宋的政 體設(shè)想要點如下：一是單一國制；二是責(zé)任內(nèi)閣制；三是省行政長官由民選制以進(jìn)于委任制；四是省為自治團(tuán)體有列舉立法權(quán)；五是國務(wù)總理由眾議員推出。宋陳述政策時，第9點才提到司法，并且并未就司法獨立闡述觀點，只是主張統(tǒng)一司法,認(rèn)為司法是三權(quán)之一，“亟宜統(tǒng)一”。統(tǒng)一方法就是劃一 各省司法制度，“養(yǎng)成法官律師”，用養(yǎng)成法官來使司法得以 獨立,用養(yǎng)成律師來保障人權(quán)。宋氏政體的5點設(shè)想均未涉及司法，司法獨立的政策闡述又語焉不詳，這反映出他對司法在憲政中的地位重視不夠。北洋政府司法總長梁啟超談 過“三權(quán)鼎立，使勢均力敵互相牽制而各得其所”但他卻 認(rèn)為近代意義的司法獨立源于中國，甚至還認(rèn)為

7、“司法獨立之真精神，惟在審判之際專憑法律為準(zhǔn)繩，不受他力之牽制。 至于執(zhí)法之官，應(yīng)否有特殊地位，本屬后起之意，而非必要之 經(jīng)?！贝俗h表明，在梁心中司法獨立就是訴訟公平 ，并非權(quán) 力制衡的根本憲政理念。時人在沒有透徹理解司法獨立的全部含義時，卻把這一口號叫得十分響亮，主要原因還是收回“法權(quán)”的強(qiáng)烈愿望 使然。當(dāng)1902年英國表示：“中國深欲整頓本國律例，以期 與各西國律例改同一律，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)” 后,清政府急忙修律，以期收回法權(quán)?；谶@種目的的修律 急于求成在所難免。此外清廷更有一層意思不便明說，即不管法律如何修改，立法行政司法仍

8、要總攬于獨裁者，但又要滿足列強(qiáng)修律的要求，權(quán)力必須分立。為解決這一矛盾，必須做些文章昭示于列強(qiáng)。中央分權(quán)的文章不能真做，下邊的分權(quán)就要做得像樣。因此，清廷在毫無基礎(chǔ)的條件下，匆忙制定 一套司法改革計劃，就基層而言，規(guī)定1915年全國各縣一律 成立審判廳。臨時政府和北洋政府時期，為收回法權(quán)而建設(shè)司法的潛 意識一如既往強(qiáng)烈。1912年6月的刑法草案及其修正理由 開篇即說“非速制定新法典，則條約上之領(lǐng)事裁判權(quán)，永無收 回之望”。而臨時政府的司法總長伍廷芳與上海都督陳其 美關(guān)于姚榮澤一案的爭論則是一個以收回法權(quán)為目的來變 通審理的典型案例。1911年辛亥革命發(fā)生時，姚榮澤為江蘇 山陽縣令，后任民政長。

9、由于姚與當(dāng)?shù)丶潏F(tuán)另兩個領(lǐng)導(dǎo)人周 實、阮丹式二人有怨，找借口將二人處死，并把周的父親判了 十年徒刑。姚于案發(fā)后逃亡。為迫使姚歸案，當(dāng)?shù)鼐薪艘Ω?，姚上書孫中山要求釋放其父，并要求聘請外國律師辯護(hù)。 這本是中國人間的訟案，按法律不用外國律師辯護(hù) ，但伍廷芳破例同意姚聘請外國律師。負(fù)責(zé)設(shè)立特別法庭的上海都督 陳其美認(rèn)為，此案發(fā)生地和涉及人均與外國政府和民人無關(guān) 外國律師出庭辯護(hù)毫無理由，且將會更加損害中國主權(quán)。而伍卻認(rèn)為，允許外國律師出庭表面上可能有損于中國法權(quán)完 整,但未嘗不可借此作為爭取中國律師在上海會審公廨辯護(hù) 的張本。因為民國初建，一舉一動均為列國觀瞻，于審理案件 之際，尤其需要審慎周詳，以

10、免重蹈列國濫用治外法權(quán)之覆轍。從此番爭論和對案件的特殊處理可以看出，民國初年政界人士試圖以司法公正昭示外人，從而達(dá)到收回法權(quán)的愿望更強(qiáng)烈。為了收回法權(quán) ，甚至可以變通審判程序。司法獨 立是被他們作為工具來使用，而不是作為憲政目的來建設(shè)的。1912年12月北洋政府司法總長許世英在 司法計劃書 中力陳司法獨立的重要，他說司法獨立必須“圖之以漸 ，持之 以恒，出之以至誠公正之心，深之以堅固不拔之氣”，才能“司 法獨立可實見諸施行，而領(lǐng)事裁判權(quán)終有拒回之一日”。11許分析前清憲政不能推進(jìn)的原因之一是人力、財力不足，民初人、財短缺如故，因此特別強(qiáng)調(diào)“圖之以漸，持之以恒”。 提出以1918年為全國所有地方

11、、初級法院成立的期限。這 一期限與清末修律規(guī)定的 1915年相比，盡管已延展了 3年, 但對照當(dāng)時的國情、國力，屆時所有地方、初級法院一律成 立仍斷無可能。明知問題所在,主張次第行之的司法總長仍 然急躁，究其心理，還是外爭國權(quán)的潛意識起作用。由于司法獨立的憲政意義不明確，況且又被作為爭取民族主權(quán)的手段，當(dāng)出現(xiàn)矛盾時，往往以司法權(quán)的讓步來求得 矛盾的解決。民初社會治安混亂 ，司法效率低下，常受到人們 指責(zé)。為解決這一矛盾，法界輕易就提出變通措施加以解決。 1914年梁啟超在司法計劃書第 9條提出“宜將一部分之罪犯,劃歸廳外審判”。他提出“仿前清咸同以后之制，將聚眾竊盜一罪，別由法庭以外之機(jī)關(guān) ，

12、用他種程序訊鞠懲治 之”。12按梁說的來做，不僅會使法院本就十分微弱的權(quán)限 被大打折扣，司法權(quán)限還將更加混亂。梁啟超出此建議正說 明他并未把司法獨立當(dāng)作目的，輕易就放棄司法獨立原則以 求得矛盾的解決。在考量民族主義與司法獨立關(guān)系時，不僅要看到司法獨立常被作為民族主義的工具，還應(yīng)看到民族主義有時也被作為維護(hù)司法獨立的武器。1914年一些都督借梁啟超的司法計 劃要求撤廢地方初級審檢廳，伍廷芳上書袁世凱說：“法庭之 設(shè)實為改良司法制度之張本，切隱然留為異日撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)之余地” ,13并告誡說，一旦“撤廢”，就失去要求廢除領(lǐng) 事裁判權(quán)的砝碼，而領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除是在舉國高漲的民族 主義情緒下，任何一種

13、政治勢力都必須注意的，否則就可能冒“失道”而下臺的風(fēng)險。伍在此時此景把撤廢審判廳與收 回領(lǐng)事裁判權(quán)的關(guān)系說得如此直白，就是要用民族主義作為捍衛(wèi)司法獨立的利器，在民族主義的擋箭牌后 ，使審判廳得 以保存。其觀念中民族主義與司法獨立互為表里的關(guān)系顯然 可見。2. 行政權(quán)與“兼理司法”制度在中國以行政權(quán)為核心的權(quán)力一元化機(jī)制，一直是國家政治體制的基石，行政兼理司法是從中央到地方的基本制 度。司法獨立，對行政權(quán)必然是一種制約，肯定要激起行政權(quán)的抵制。這從圍繞地方審檢廳的裁廢，立法、行政與司法機(jī)構(gòu)的矛盾可以證實。1914年袁世凱帝制復(fù)辟之際，帝制與共和矛盾是重頭戲 司法似乎與前二者無爭，實際上行政、立法

14、與司法的矛盾是 相互糾纏交織的。在裁廢審檢廳，實行“兼理司法”制度問題上，立法機(jī)構(gòu)政治會議與司法部各持一端，結(jié)果是司法部退讓，政治會議獲勝，而決定勝敗的重要因素是政治會議得 到了行政的強(qiáng)力支持。梁啟超提出撤廢地方審檢廳后，政治會議比梁更積極。 為保住地方審判廳，司法總長章宗祥提出司法計劃 6條,總精 神是積極維持已經(jīng)設(shè)立的審檢機(jī)構(gòu) ，“至重要的地方，應(yīng)設(shè)高 等分廳，而尚未成立者，仍應(yīng)陸續(xù)籌設(shè)” 。14章要求袁世凱不 要讓政治會議討論“裁廢”問題 ，即便討論，也要讓他自己的 意見在政治會議得以表達(dá)，因他“深慮辦法兩歧，有關(guān)政體” c 但章的建議并未奏效。政治會議議長李經(jīng)羲就是一個“力主 裁撤司法

15、機(jī)關(guān)之人， 審查時議長指定之審查員有多數(shù)皆 曾為積年州縣者”。15這些人已習(xí)慣于掌握司法大權(quán)，豈能 甘心拱手相送？前任司法總長許世英是此次政治會議起草員 其草文為司法獨立留有余地，而李經(jīng)羲卻不以為然。政治會 議得到袁世凱的支持。袁在開會當(dāng)天就下令，基本贊同政治會議意見，對縣上審判廳的處理是“其初級各廳，擬請概 予廢除，歸并地方?！?16在討論審級問題時，政治會議中竟有 人提出“取消三級制，廢初級廳以地方廳為初審，大理院為終 審,不服大理院判決得陳訴司法部及大總統(tǒng)” 。17果真如此， 此時的司法與前清司法區(qū)別幾何 ？雖然該提議未最后成文 ， 但它能被政治會議討論 ，說明在行政支持下的政治會議中

16、， 司法獨立聲音十分微弱。除中央的斗爭外，省縣兩級對地方審檢廳也百般刁難。1913年初司法部規(guī)定必須在國家所設(shè)法政專門學(xué)?；蛲鈬?學(xué)習(xí)三年以上畢業(yè)的人才能做法官，直隸總督馮國璋極力反對，說“有我在一日，舊法官即須保全一日”。當(dāng)他被告知司 法獨立非行政官所能干涉時，又說“司法獨立我不懂，洋人幾 時承認(rèn)中華民國，我?guī)讜r承認(rèn)司法獨立” .2月直隸定興縣一 官吏濫刑斃命案發(fā)，保定高等檢察廳請將該官吏歸案治罪，馮公開說包庇不允治罪。18檢察廳因馮的阻擾奈何不得。同理,縣級審檢廳也飽受縣行政刁難。民初法政雜志 記載，江蘇上元縣成立審判廳后，一鄉(xiāng)鎮(zhèn)發(fā)生一刑事案，初級 審判廳派承發(fā)吏協(xié)同司法警察前去提人，警察

17、竟不去，審判廳無奈，只得請縣簽派，縣上把人提來后，自然歸縣訊問，審 判廳反倒退聽不問。江寧監(jiān)獄中一犯人斃命，檢察廳依法檢驗,但“所需各物無人預(yù)備，呼應(yīng)不靈，甚至差夫無縣署 差條，不肯抬送善堂，善堂無縣署戳記，不肯付給收據(jù)?！?9審判廳受到縣署百般掣肘，離開了縣署似乎寸步難行。一些地方知縣還在上級官廳授意下，重新受理詞訟。其理由是“蓋以審判開庭日淺，人民程度不及，未易逐收實效，故仍令地方官幫同裁判，惟不得私用刑訊”20。府縣官員的刁難作梗使縣級審判廳從一成立就面對行政權(quán)的挑戰(zhàn)，審判廳處理訴訟依賴行政，越依賴，司法權(quán)就越孱弱，形成惡性循環(huán)。3. 經(jīng)濟(jì)的窘迫與“兼理司法”制度要求裁撤審判廳、實行“兼

18、理司法”制度的另一理由是 財力不支。就當(dāng)時的財政現(xiàn)狀而論，經(jīng)費(fèi)短促確是事實。民初中央直接收入“全年不過300余萬兩”，而支出“每 月至少必需之經(jīng)費(fèi)及協(xié)助邊省之餉需，月以400余萬兩計”，收入“不足供一月之支出”。21在財政部編的1913年度國家預(yù)算總冊中，歲出經(jīng)常門和臨時門中都有撥給司法部的經(jīng) 費(fèi)，而1914年的預(yù)算中就只在歲出經(jīng)常門中有撥給司法部的 經(jīng)費(fèi)，總額比前一年大為減少。下?lián)芨魇〉胤剿痉ń?jīng)費(fèi)，1914年比1913年也大幅度下降，經(jīng)費(fèi)減少使許多地方審檢廳面臨 無米之炊的窘迫局面。部分司法經(jīng)費(fèi)由省自己籌劃，窮富不一，司法經(jīng)費(fèi)的多寡兩異。即便富裕省份，司法經(jīng)費(fèi)也未必足用。江蘇省1913年的預(yù)

19、算，歲入銀元6684494元，而歲出是 7164383元,入不敷出一目了然。而且這一支出還不包含軍 政、司法兩項費(fèi)用。22若加上這兩項開支，收支缺口一定更 大。就司法經(jīng)費(fèi)而言，照江蘇都督程德全的說法，很多都是 “有其名而實際無著”。1913年的申報經(jīng)常登載江蘇各縣司 法機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)恐慌的消息，如“本月司法經(jīng)費(fèi)，除少數(shù)有司縣借 領(lǐng)外，多半分文無著，若再不發(fā)給，旦夕生變，非速予維持，各 廳人員也將解散” 。24當(dāng)時解決司法經(jīng)費(fèi)短缺的最常用辦法 是向行政機(jī)構(gòu)借，借款氣短，借錢的審檢廳怎能理直氣壯地 獨立起來？富裕的江蘇尚且如此，更遑論內(nèi)地窮困地區(qū)司法 經(jīng)費(fèi)的竭蹶，司法部門的尷尬了。幾任司法總長知道各省司

20、法經(jīng)費(fèi)由地方開支于司法獨立不利，要求司法經(jīng)費(fèi)由中央統(tǒng)一預(yù)算?！叭珖痉ń?jīng)費(fèi)，應(yīng)由司法部統(tǒng)籌，方足以資規(guī)劃”。25但這只是司法官員的一 廂情愿。司法總長只從司法部門著眼，考慮問題難免脫離財政實際。1914年北洋政府的財政計劃里，預(yù)計全年財政收入共為 382,501,188 元,26而梁啟超在司法計劃書中預(yù)計“司 法經(jīng)費(fèi)，須在四五千萬元以上?！?27通盤考慮，當(dāng)時無論什么 政府也不可能從全年財政收入中拿出約1/9,甚至1/7用于司法建設(shè)。國家不出錢，地方司法經(jīng)費(fèi)仰仗地方財政，有幾個被 迫讓出了權(quán)力的行政官員還會積極出錢支持司法獨立呢？沒有經(jīng)濟(jì)支持，審檢廳萬難維持，這給“兼理司法”制度出臺提 供了又

21、一理由。從上述幾方面的分析中，可以明了 “兼理司法”制度出 臺的社會背景。完全獨立的司法審判系統(tǒng)在基層不能完整建 立和有效運(yùn)作的原因是復(fù)雜的，這說明法律移植具有階段性不能脫離本土文化的根基。如果不考慮法律移植的這一特點而追求形式上的現(xiàn)代化 ，在實際生活中必定難以貫徹，造成欲速則不達(dá)的后果。注釋： 中華民國臨時約法第 4、48、50、52、41條，轉(zhuǎn) 引自世界憲法大全第 19頁，中國廣播電視出版社,1989 年版。 命司法部將各省審檢廳暫行大綱留部參考令，孫中山全集第二卷，第217頁，中華書局,1982年版。 縣知事兼理司法事務(wù)暫行條例中國近代史料叢刊續(xù)集近代中國國內(nèi)外大事記 第29982999頁，李振華xx, 臺灣文海出版社,1979年版。 縣知事審理訴訟暫行章程中國近代史料叢刊續(xù)集近代中國國內(nèi)外大事記第2999頁,李振華xx,臺灣文海出版社,1979年版。 徐血兒著.宋漁父先生傳略、遺著、哀誄第315頁，近代中國史料叢刊，臺灣文海出版社。 飲冰室全集第 25冊，第7頁。 梁總長整頓司法文告，法政雜志第三卷，第八 號,1914年版。 光緒朝東華錄光緒 28年8月。 中華民國史檔案資料匯