論國際合同中當(dāng)事人意思自治的限度

1、.論國際合同中當(dāng)事人意思自治的限度許慶坤 山東大學(xué)法學(xué)院 副教授關(guān)鍵詞: 當(dāng)事人意思自治 弱者保護 直接適用的法內(nèi)容提要: 當(dāng)事人意思自治限度的缺席是我國合同沖突法的重大缺陷之一。歐美沖突法理論和立法已經(jīng)逐漸廢棄“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)和“善意、合法”要求，而弱者保護原則和“直接適用的法”制度也成為針對意思自治的新型限制措施。我國正在起草的涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)根據(jù)沖突法和意思自治原則的本質(zhì)要求以及我國對外交往中的迫切需要，采納弱者保護原則和“直接適用的法”制度。在經(jīng)濟全球化的今天，國際合同中的意思自治原則獲得各國普遍認(rèn)同， 1成為國際私法趨同化的典型范例之一。但是，意思自治“原則”獲得普遍認(rèn)可并

2、不意味著具體“規(guī)則”的同一。其實，當(dāng)事人意思自治作為“原則”早在19世紀(jì)下半葉就已經(jīng)在各國立法和司法中普遍確立， 2當(dāng)今各國立法的差異和特色不是體現(xiàn)于是否承認(rèn)當(dāng)事人意思自治，而是體現(xiàn)于在多大程度和范圍內(nèi)限制當(dāng)事人意思自治。近半個世紀(jì)以來，歐美主要國家對于國際合同中意思自治限度的立法呈現(xiàn)出看似相反的兩種趨勢：對普通合同放松約束，而對特殊合同加強管制。我國許多國際私法學(xué)者依然沉醉在意思自治原則的“自治”一面;對意思自治的限度稍有論及者，則大多糾纏于逐漸被廢棄的傳統(tǒng)限度。 3理論的片面導(dǎo)致立法的明顯缺陷，我國的意思自治原則堪稱世界上最少限制和最為徹底的之一。 4與此形成鮮明對比的是，歐美諸多國家通過

3、適時調(diào)整意思自治的限度而最大限度地保護了本國利益。 5當(dāng)前，我國建國后第一部國際私法單行法涉外民事關(guān)系法律適用法正在起草之中， 6而作為單行法起草基礎(chǔ)的民法(草案)第9編依然沿襲了這一缺陷。 7強調(diào)意思自治原則的限度并用其指導(dǎo)我國的立法，對保護國際交往中我國當(dāng)事人的正當(dāng)利益和社會公共利益都十分必要而迫切。本文首先論證當(dāng)事人意思自治的傳統(tǒng)限度，指明有些措施已經(jīng)逐漸被廢而不用;然后介紹晚近意思自治限度的新發(fā)展;最后論證我國立法采用意思自治限度的必要性和具體路徑。一、意思自治的傳統(tǒng)限度 8安特瑪(Yntema)教授在20世紀(jì)50年代曾將意思自治的限度歸納為九項之多。 9當(dāng)時無爭議的五項限度至今仍獲得

4、普遍認(rèn)可，而對于當(dāng)時存在爭議的三個問題即采用分割方法、選擇適用國內(nèi)強行法、合同準(zhǔn)據(jù)法的效力，如今歐美學(xué)界已經(jīng)達成共識， 10在我們國內(nèi)學(xué)界也不存在大的爭議。至于“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)和與之相關(guān)的“善意和合法”要求，歐美學(xué)界的觀點趨于一致，晚近立法亦隨之逐步廢棄這兩種限度，而在國內(nèi)學(xué)界尚有模糊認(rèn)識，因此下文集中論述這兩種傳統(tǒng)限度。(一)合同或交易與當(dāng)事人選擇的法律之間存在“實質(zhì)性聯(lián)系”“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)在20世紀(jì)中葉以前得到了歐美主要國家和大多數(shù)學(xué)者的廣泛支持。 11但在該標(biāo)準(zhǔn)風(fēng)靡理論和實務(wù)界時，沃爾夫(Wolff)就明智地主張，允許自由選擇任何法律有利于促進跨國商業(yè)交往，借“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)限制法

5、律選擇往往效果不佳，單單同其他國際合同的經(jīng)濟聯(lián)系便足以使一份合同具有適用他國法的合理性。 12拉貝爾(Rabel)發(fā)現(xiàn)，賴特(Wright)法官在1939年“維他食品案”中認(rèn)可了住所分別在紐芬蘭和紐約的當(dāng)事人選擇與合同沒有任何聯(lián)系的英國法;不僅該案如此，一份依據(jù)英國商業(yè)慣例簽訂的合同選擇適用英國法，即使合同與英國法毫無關(guān)聯(lián)，這種法律選擇通常不會為英國法院所拒絕，英國法院自身并沒有遵循“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)。拉貝爾還深刻地指出，“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的目的是為了防止法律規(guī)避，但這一目的理應(yīng)通過法律規(guī)避制度來實現(xiàn)，而且后者本身也意義不大。 13諾斯(North)的研究結(jié)論證實了拉貝爾的結(jié)論，諾斯發(fā)現(xiàn)，在英

6、國“其實不存在這種公開判例，僅僅因為缺乏(實質(zhì)性)聯(lián)系法院就否定了當(dāng)事人的選擇?！?14“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)看似合理，其實并無必要。立法者采用意思自治原則的目的是賦予當(dāng)事人選擇法律的自由權(quán)，具體參與實際交易的當(dāng)事人最適宜做出符合自身利益的判斷，正常交易中的當(dāng)事人一般不會選擇一個與交易毫無聯(lián)系的法律。如果當(dāng)事人惡意地借法律選擇損害社會或他人利益，法院可通過公共秩序保留挫敗當(dāng)事人的不當(dāng)意圖。其實，即使規(guī)定了“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)，在交通通訊如此發(fā)達的現(xiàn)代社會，當(dāng)事人也可以輕易地制造聯(lián)結(jié)因素。實踐證明，沃爾夫和拉貝爾這些當(dāng)年少數(shù)學(xué)者的觀點是正確的，采用“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的立法者也逐漸認(rèn)識到這一標(biāo)準(zhǔn)背后的保

7、姆心態(tài)其實并不可取。1994年泛美國際合同準(zhǔn)據(jù)法公約、1986年海牙國際貨物銷售合同準(zhǔn)據(jù)法公約和1980年歐共體的羅馬公約都放棄了“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)。 15現(xiàn)代國內(nèi)合同沖突法也逐漸放棄了“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)。 16值得一提的是美國法律的晚近變化。現(xiàn)為美國大多數(shù)州所接受的沖突法重述(第二次)規(guī)定了“實質(zhì)性聯(lián)系”是判斷當(dāng)事人法律選擇合理性的標(biāo)準(zhǔn)之一。 172000年及其以前版本的美國統(tǒng)一商法典與此保持一致，也規(guī)定了“合理聯(lián)系(reasonable relation)”標(biāo)準(zhǔn)。 18但2001年修訂后的美國統(tǒng)一商法典一改以往通例，與國內(nèi)判例和國際立法趨勢保持一致，放棄了“合理聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)。 19(二)善意

8、和合法“善意和合法(bona fide and legal)”的要求自從賴特法官在1939年“維他食品案”中提出后就一直面臨眾多爭議，首要的原因是它過分模糊，無從判斷依據(jù)何種法律確定“善意或合法”。在理論和實踐中，“善意”常同“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)相提并論，選擇與交易存在實質(zhì)性聯(lián)系的法律一般被認(rèn)為秉持善意;反之，就初步認(rèn)定當(dāng)事人的法律選擇缺乏善意。 20英國的經(jīng)典著作戴西和莫里斯論沖突法表明：“合法”標(biāo)準(zhǔn)“顯得多余”，或許是指合乎強行法;“善意”標(biāo)準(zhǔn)非常模糊，英國法院“從未用其否定過(當(dāng)事人的)法律選擇”，而且這一標(biāo)準(zhǔn)和公共政策、強行法的適用或“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)很難區(qū)分。 21沃爾夫在質(zhì)問“善意”

9、標(biāo)準(zhǔn)的多重可能含義之后指出：“僅僅有排除適用某些強行法的意圖”可能“既不必然也不足以構(gòu)成惡意”;“英國法并不反對當(dāng)事人制造連結(jié)點的任何人為因素，這方面與法國法不同?！?22“善意和合法”要求既不可行，又邏輯混亂?！吧埔狻笔且环N當(dāng)事人的主觀意圖，允許法官據(jù)此判斷法律選擇的效力無疑會導(dǎo)致司法擅斷?！昂戏ā比绻抵负虾鹾贤瑴?zhǔn)據(jù)法，則存在邏輯上的惡性循環(huán)，即依據(jù)未知的準(zhǔn)據(jù)法判斷法律選擇的有效性;“合法”如果意指合乎法院地的沖突法或強行法則多此一舉，因為當(dāng)事人的法律選擇不言而喻應(yīng)合乎法院地沖突法和強行法。“善意和合法”要求如果用于保護公共利益，則公共秩序保留原則完全可以擔(dān)當(dāng)此任，不用如此節(jié)外生枝。英國的

10、這一要求往往同法國法中的法律規(guī)避制度相提并論。但用法律規(guī)避限制意思自治原則同樣會遇到實踐和理論難題。拉貝爾很早就發(fā)現(xiàn)法國的法律規(guī)避制度妨礙了國際貿(mào)易。這一點就連法國最高法院也承認(rèn)：“欺詐”意圖在大多數(shù)情況下難以得到證實。 23美國霍姆斯(Holms)法官曾精辟地指出，法律規(guī)避制度毫無必要，原因是法律劃定了是非界限。當(dāng)事人沒有觸犯法律時最多不過充分利用了法律;如果可以說當(dāng)事人規(guī)避法律，就表明當(dāng)事人已經(jīng)走到了法律政策的對立面。因此，“我們不提法律規(guī)避?！?24英國沖突法中也從未采用過法律規(guī)避制度。1991年，英國合同(準(zhǔn)據(jù)法)法使歐共體1980年羅馬公約在英國生效，從此英國合同沖突法成文法取代了普

11、通法，羅馬公約第3條第1款否定了法律規(guī)避使法律選擇無效的主張。 25“善意和合法”要求作為英國普通法規(guī)則在其起源地也隨之成為歷史煙云。二、意思自治限度的新發(fā)展在20世紀(jì)后期，當(dāng)事人意思自治原則既有前述自由度增強的一面，也有自由度縮減的一面。伴隨著普通合同中意思自治限度的逐步松馳，特殊合同中意思自治的限度趨于增強。這顯示了隨著經(jīng)驗的積累和理論研究的深入，立法者對國家意志和個人自由二維緊張關(guān)系的協(xié)調(diào)更加自信和張弛有度。晚近立法中，大多對合同中的弱者給予特殊保護， 26不允許強者一方濫用意思自治原則;對合同涉及國家特殊經(jīng)濟政策的領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則受到排擠。弱者保護原則和“直接適用的法”制度構(gòu)成

12、了20世紀(jì)后期意思自治限度的新景象。(一)弱者保護原則意思自治原則的正當(dāng)性前提之一是當(dāng)事人有對等的談判實力， 27其宗旨是弘揚平等協(xié)商、互惠互利的自由精神。如果合同當(dāng)事人雙方談判實力懸殊，表面上的意思自治就經(jīng)常演變成一方根據(jù)自身利益單方指定法律的獨斷，當(dāng)事人選擇法律的自由就淪落為以強凌弱、恣意掠奪的自由。意思自治的這種異化現(xiàn)象最早為擁有較大自由裁量權(quán)的普通法系法官所發(fā)現(xiàn)并通過判例法予以矯正。蘭多(Lando)注意到，美國20世紀(jì)30年代的一些判例之所以否定意思自治，根本原因在于法官要保護處于弱勢的勞動者的利益。 28艾倫茨威格(Ehrenzweig)在20世紀(jì)50年代對美國諸多有關(guān)格式合同的判

13、例總結(jié)后認(rèn)為，法官之所以宣告法律選擇無效是因為格式合同當(dāng)事人一方并不真正享有選擇法律的自由。 29在合同自由觀念盛行的年代，為保護弱者而否定意思自治原則尚未成為普遍現(xiàn)象。“第二次世界大戰(zhàn)”后伴隨福利政策和國家經(jīng)濟干預(yù)主義的推行，尤其是20世紀(jì)60年代消費者保護運動和民權(quán)運動的開展，許多國家逐步重視對消費者和勞動者的特別保護，消費合同和雇傭合同中的合同自由相應(yīng)受到抑制。蘭多(Lando)在20世紀(jì)70年代初敏銳地感到：“已經(jīng)成年并有正常智識的人就有絕對的合同自由，這種觀念的根基正慢慢喪失”。 30與國內(nèi)實體法政策相呼應(yīng)，沖突法中的意思自治原則在這兩類合同中的地位隨之削弱，甚至在一些國家的立法中完

14、全消失。起初，英國和聯(lián)邦德國采用了國內(nèi)強行法保護本國消費者。 31但國內(nèi)強行法適用范圍受限，內(nèi)外當(dāng)事人待遇不一，不如沖突法方法便利。奧地利率先于1978年在國內(nèi)沖突法中規(guī)定了對消費者和勞動者的特別保護，德國、瑞士、加拿大的魁北克、斯洛文尼亞、哈薩克斯坦、俄羅斯等國緊隨其后，紛紛效仿。 32在國際社會，1980年歐共體關(guān)于合同債務(wù)準(zhǔn)據(jù)法的公約(羅馬公約)對消費合同和雇傭合同法律適用的規(guī)定是此類立法的國際范例。 33上述法律的立法模式可大致歸納為四類：第一類是規(guī)定單一的連結(jié)點，排除當(dāng)事人的法律選擇; 34第二類在特定連結(jié)點范圍內(nèi)允許當(dāng)事人雙方選擇法律; 35第三類要求當(dāng)事人的選擇不得排除有關(guān)強行法

15、給予的最低限度保護; 36第四類直接賦予弱者一方法律選擇權(quán)。 37比較而言，第一類規(guī)定的單一法律并不一定對弱者有利;根據(jù)第二類規(guī)定，雙方當(dāng)事人也可能選出對弱者不利的法律;第三類面臨的難題是如何衡量保護程度的高低，尤其是當(dāng)兩種對弱者保護的規(guī)定各有利弊時更是如此; 38第四類直接賦予弱者法律選擇權(quán)是較優(yōu)的選擇，弱者在爭議發(fā)生后比別人更關(guān)心自己的利益，理應(yīng)能做出更佳的判斷，在律師的幫助下效果尤其明顯。但是，在賦予弱者單方法律選擇權(quán)時，不應(yīng)忽視保護合同另一方的正當(dāng)期望。保護當(dāng)事人正當(dāng)期望是合同沖突法的首要目標(biāo)，片面過度保護弱者權(quán)利難免會矯枉過正，進而損害另一方的正當(dāng)期望，造成新的不公。因此，如果弱者選

16、擇的法律顯然超出了合同另一方可以正常預(yù)見的范圍，弱者的法律選擇應(yīng)該歸于無效。此時，保護弱者利益應(yīng)該讓位于保護當(dāng)事人的正當(dāng)期望。此外，市場經(jīng)濟中的強弱地位是相對和變化的，不存在永遠的強者或弱者。如果作為勞動者或消費者的地位發(fā)生了變化，也不宜拘泥于身份采用弱者保護原則，比如應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待普通勞動合同和集體勞動合同。(二)直接適用的法所謂“直接適用的法(rules of immediate application)”或“強行法(mandatory rules)”，“是各國意欲直接適用于涉外關(guān)系的國內(nèi)實體法?！?39適用“直接適用的法”徑直基于對實體法內(nèi)容和目的的考量，而不再顧及沖突規(guī)范的要求。目前學(xué)者

17、發(fā)現(xiàn)的“直接適用的法”大多存在于合同領(lǐng)域， 40意思自治原則的領(lǐng)地亦因此進一步縮減。薩維尼(Savigny)早在其19世紀(jì)的著作中就簡單談及強行法對沖突法的排除。 41弗朗切斯卡基斯(Francescakis)歸納了薩維尼的理論和法國判例法，于1958年提出“直接適用的法”理論。這一理論是對國家干預(yù)主義和經(jīng)濟立法日益增多的回應(yīng)， 42其目的在于詮釋強行法和既存沖突規(guī)范之間的緊張關(guān)系。20世紀(jì)后半葉，瑞士、意大利、委內(nèi)瑞拉和俄羅斯等國以及一些國際公約紛紛將其制定成文。 43強行法側(cè)重保護社會公共利益，而合同當(dāng)事人的私人利益則退居其次。但是這一理論目前只能詮釋而不能消除強行法和沖突規(guī)范之間的緊張關(guān)

18、系，至今沒有哪位學(xué)者提出過“直接適用的法”的準(zhǔn)確范圍。維舍爾(Visher)曾對此嘗試作了泛泛列舉：市場和經(jīng)濟管理法、土地管理法、金融資源保護法、證券市場管理法、環(huán)境保護法和勞工保護法等。 44但這一列舉中的任何一類都可以包含眾多內(nèi)容，而且這些類別之間也有交叉重疊之處，界限模糊的問題依然存在。強行法的模糊性與合同沖突法追求的首要價值保護當(dāng)事人的正當(dāng)期望構(gòu)成尖銳矛盾。為了解決這一矛盾，尼格(Nygh)提出任何一部強行法都應(yīng)明確自身的適用范圍;如果未作規(guī)定，就認(rèn)為該法不適用于涉外案件。 45這種主張有其理論價值，但操作困難。很多強行法的適用是個案權(quán)衡的結(jié)果。如果立法者事先明確可能適用于涉外案件的強

19、行法，則在國內(nèi)市場國際化和經(jīng)濟立法激增的今天，沖突法將居于次要位置，甚至在一些領(lǐng)域有喪失其存在價值的危險。維舍爾(Visher)主張應(yīng)在強行法之外專門規(guī)定一條單邊沖突規(guī)范。 46這種做法頗為理想，如果有了單邊沖突規(guī)范，法官直接按圖索驥，明確方便。但是，如果能夠制定出單邊沖突規(guī)范，“直接適用的法”理論就無存在必要。恰恰是無法事先制定明確的沖突法，才催生了這一理論。因此，可行的辦法是：首先，強行法的適用原則上為例外，具體案情由法官個案分析、自由裁量，強行法自身通常不標(biāo)明其適用范圍; 47其次，在法院積累了豐富的審判經(jīng)驗后，立法者將成熟的經(jīng)驗提升為沖突法;最后，法官只需依循沖突法裁判。法國的審判實踐

20、證實了這一做法的可行性。在1980年羅馬公約出臺前，法國已經(jīng)存在類似于公約第5條和第6條的弱者保護沖突規(guī)范，而這些沖突規(guī)范是在20多年的適用強行法理論審判實踐基礎(chǔ)上誕生的。 48三、我國立法采納意思自治限度的必要性和路徑選擇(一)限制意思自治的必要性當(dāng)今，沖突法依然主要為國內(nèi)法，是實現(xiàn)各國對外交往政策的工具。 49意思自治原則表面上看似已經(jīng)實現(xiàn)了國際私法的“趨同化”，但主要發(fā)達國家通過或松或緊的限制措施巧妙地賦予其本國特色，使其服務(wù)于本國對外交往政策。作為正在法治化進程中的中國，如果不關(guān)注意思自治原則的全貌和本質(zhì)，而一味簡單復(fù)制，盲目“趨同”，其結(jié)果難免南橘北枳，制度“失靈”。我國海商法中采用

21、意思自治原則而未規(guī)定其限度即是一個典型的反面例證。我國一方面為保護貨主利益在海商法第四章對海上貨物運輸合同的承運人規(guī)定了強制性的最低責(zé)任，但另一方面在該法第十四章中又賦予了合同當(dāng)事人可以自由選擇法律的權(quán)利。這樣，當(dāng)事人可以通過選擇法律巧妙地“架空”實體法的規(guī)定。在外國承運人通過格式提單事先規(guī)定法律選擇條款時，我國貨主的利益就無法獲得該法保護。與此形成鮮明對比的是，英國1924年的海上貨物運輸法為了保證該法的實施，否定當(dāng)事人的法律選擇自由，強制性地適用于所有駛出英國港口的海上運輸。 50因此，沖突法的本質(zhì)決定了我們的下述立場：不能為了“趨同”而盲目移植法律，引入國外制度服務(wù)于本國利益才是根本目的

22、。當(dāng)事人意思自治原則自其誕生之日起就始終與各種限制條件相伴隨，這是因為意思自治原則的本質(zhì)決定了其不可能徹底擺脫任何限制而成為“高空中的浮云”。意思自治并非當(dāng)事人的天然權(quán)利，也遠未作為國際習(xí)慣法得到廣泛認(rèn)同， 51相反，它是國家賦予當(dāng)事人的權(quán)利，目的是使當(dāng)事人擺脫對立法機關(guān)和法院的簡單服從而一舉成為“解決他們自己法律糾紛的主導(dǎo)者”。但當(dāng)事人自由選擇法律的前提是，“當(dāng)事人雙方談判實力對等，也不觸犯第三方或國家的利益”。 52“實力對等”、“第三方或國家的利益”就構(gòu)成了對當(dāng)事人行使意思自治權(quán)利時不可逾越的限制。因此，意思自治原則的本質(zhì)也要求我國立法采納對其限制的成分。改革開放以來，我國貿(mào)易進口、境外

23、消費和對外勞務(wù)輸出數(shù)量不斷增長，使用外國產(chǎn)品或服務(wù)的消費者和海外務(wù)工人員日益增多，尤其是近幾年互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得我國消費者更方便地直接享用外國產(chǎn)品或服務(wù)。對這些消費者和海外勞工提供必要的保護理應(yīng)是我國沖突法的使命之一。市場經(jīng)濟和法治建設(shè)的深入刺激了我國經(jīng)濟管理法的猛增，如何保證這些關(guān)涉我國國計民生的法律有效實施，防止法律“失靈”，同樣需要從沖突法視角予以界定。但如果完全放任當(dāng)事人在國際合同中選擇法律的自由，我國消費者和勞工可能因為外方不合理地指定外國法而處于非常不利的地位，我國經(jīng)濟管理法也可能因當(dāng)事人置之不理而面臨“失靈”的危險。因此，對外交往的客觀現(xiàn)實同樣要求對當(dāng)事人意思自治加以妥當(dāng)限制。

24、(二)限制意思自治立法的路徑選擇實踐發(fā)展和理論研究證實了“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)與“善意和合法”要求不合情理、應(yīng)用困難，因此我國新的立法沒有必要采用這種過時做法保護我國當(dāng)事人和社會公共利益。相反，我國應(yīng)充分利用弱者保護原則和“直接適用的法”制度對我國當(dāng)事人和社會公共利益實施有效保護。“直接適用的法”制度可以用來保護消費者和勞動者，但這是歐美國家早期的實踐。保護當(dāng)事人的正當(dāng)期望是國際私法的重要原則之一，因此如果能夠采用沖突規(guī)范實現(xiàn)目的，就要避免采用相對模糊的“直接適用的法”制度。晚近的立法已經(jīng)形成了保護弱者的四種立法模式，我國可以采用相對合理、操作簡便的賦予弱者法律選擇權(quán)的模式。采用這種模式時應(yīng)注意平

25、衡強者一方的正當(dāng)利益：如果消費者選擇的法律超出了另一方的正當(dāng)預(yù)期，消費者的法律選擇無效;對于集體勞動合同，勞動者不應(yīng)享有單方法律選擇權(quán)，因為工會的談判力量已基本與資方對等。“直接適用的法”制度是保護社會公共利益和實現(xiàn)重大經(jīng)濟政策的有益形式。對此，有人可能存有異議，認(rèn)為公共秩序保留原則即可擔(dān)當(dāng)此任。比如，德國學(xué)者西爾(Siehr)認(rèn)為，一方面可以將適用于涉外事項的強行法作為特別法適用，另一方面即使強行法自身未表明其適用范圍，也可通過公共秩序保留原則達到目的。 53但深入研究表明公共秩序保留原則和“直接適用的法”制度之間存在明顯區(qū)別：(1)通常公共秩序保留原則只具有防御功能，運用公共秩序排除外國法

26、后并不必然適用法院地法;“直接適用的法”具有主動性，而且法院通常適用自己的“直接適用的法”。(2)至少在民法法系國家，法院考慮適用第三國的“直接適用的法”;但歐美各國比較一致地拒絕考慮第三國的公共秩序。(3)法國學(xué)者主張，公共秩序保留制度改變后具有溯及力，而“直接適用的法”不一定具有溯及力。 54有鑒于此，我國應(yīng)該一方面采用公共秩序保留原則，另一方面采用“直接適用的法”制度，“雙重防護網(wǎng)”顯然更能充分地保護我國社會公共利益和實現(xiàn)重大經(jīng)濟政策。是否采用“第三國的直接適用的法”，這是個存在爭議的問題。目前歐共體羅馬公約雖然在第7條第1款規(guī)定了適用“第三國的直接適用的法”，但允許締約國對此做出保留，

27、英國、德國、愛爾蘭和盧森堡都行使了保留權(quán)。 55我國對此應(yīng)謹(jǐn)慎處理，畢竟“直接適用的法”大多為公法，目的是保護國家或社會公共利益。為了案件的公平解決，我國可以在個別情況下允許考慮“第三國的直接適用的法”，但條件是： (1)案件與第三國存在緊密聯(lián)系; (2)考慮到“第三國的直接適用的法”的性質(zhì)和目的;(3)考慮其適用和不適用對案件結(jié)果公正的影響。 56注釋:*山東大學(xué)法學(xué)院副教授、武漢大學(xué)法學(xué)院博士后。本文為中國法學(xué)會2008年部級法學(xué)研究課題“美國沖突法革命的法理及其對中國的啟示”(課題編號：D08042)的階段性成果。筆者在寫作中得到美國愛默雷(Emory)大學(xué)法學(xué)院的彼得·海(P

28、eter Hay)教授的諸多幫助，在此致謝。1合同領(lǐng)域中的意思自治原則有多層含義，比如在實體法上指當(dāng)事人可自由地訂立、廢除合同和確定、修改合同的內(nèi)容等，在程序法上指當(dāng)事人可以選擇仲裁或訴訟方式解決爭議，在沖突法上指當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律等。本文只在沖突法層面上使用這一概念。2See O.Lando，The Conflict of Laws of Contracts：General Principles，189 Recueil des Cours 243244(1984 VI).3參見李光輝：“論國際私法中的意思自治原則”，河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2001年第1期。4民法通則第145條第

29、1款對意思自治的限制僅表現(xiàn)在“法律另有規(guī)定的除外”，未有可操作的具體內(nèi)容。合同法第126條與此類似，只增加了對三類在中國履行的涉外投資合同的規(guī)定。5美國紐約州和加利福尼亞州20世紀(jì)80年代通過取消傳統(tǒng)的“實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)鼓勵外國商人選擇紐約州和加利福尼亞州的法律并到該地訴訟，以維護和加強其國際貿(mào)易中心的地位。參見Friedler，Party Autonomy Revisited，37 U.Kan，J.Rev.496，note 136，(19881989)。當(dāng)前，歐美諸國又普遍通過加強對意思自治的限制保護市場中的弱者或確保特別經(jīng)濟政策的實施。6涉外民事關(guān)系的法律適用法列入了第十屆全國人大常委會立

30、法規(guī)劃。參見“十屆全國人大常委會立法規(guī)劃(共76件)”，載法制日報2003年12月18日，第2版。7參見民法(草案)第9編第50條與民法通則的規(guī)定相比，其擴大了當(dāng)事人選擇法律的自由度，將可選擇的法律范圍由“法律”擴大到“法律、國際條約、國際慣例”。第51條將僅適用中國法的涉外投資合同擴大到五類，與合同法的規(guī)定相比，增加了中外合作開發(fā)房屋和土地合同和外國自然人、法人承包經(jīng)營在中國領(lǐng)域內(nèi)的中國企業(yè)的合同，弱者保護和“直接適用的法”的規(guī)定依然付諸闕如。自2007年8月8日起施行的最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定將當(dāng)事人選擇法律的時間延長到“一審法庭辯論終結(jié)前”;在

31、當(dāng)事人意思自治原則的限度方面，除了進一步明確了在中國履行的涉外投資合同的類型之外，乏善可陳，還是沒有規(guī)定弱者保護和“直接適用的法”制度。8本文中所稱意思自治原則的傳統(tǒng)限度大致限定在20世紀(jì)70年代之前確立的一些制度。1978年，奧地利率先在國內(nèi)成文法中明文規(guī)定消費合同和雇傭合同中的當(dāng)事人不得自由選擇法律。參見P.Nygh，Autonomin International Contracts，Oxford University Press，1999，P.144，P.149。需要說明的是，傳統(tǒng)與否乃相對而言，本文論述范圍涵蓋歐美主要國家，歸納的難度可想而知，例外在所難免。9各國普遍認(rèn)可的限度為五項：

32、程序問題適用法院地法、公共秩序保留、特定格式合同適用特定法律、合同形式和當(dāng)事人能力另行處理、國內(nèi)合同適用國內(nèi)法。有爭議的限度為四項：合同準(zhǔn)據(jù)法與交易有充分聯(lián)系;采用分割方法;選擇適用國內(nèi)強行法;合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍。參見Yntema“Autonomy”in Choice of Law，I Am.J.Comp.L.353354(1952)。10參見前注 8，P.Nygh書，第13頁。(選擇適用國內(nèi)強行法)、第86頁(合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍)、第138頁(分割方法)。尼格雖然將“實質(zhì)性聯(lián)系”放到“其他建議性要求中，但同時指出選擇無實質(zhì)性聯(lián)系的法律獲得普遍認(rèn)可，參見該書第264頁。11參見H.Bati

33、ffol，Public Policy and the Autonomy of the Parties：Interrelations between Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy，In Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts，University of Michigan Law School，1951，P.70，P.78。在該文中，Batiffol列舉了美國、英國、法國、德國、意大利的相關(guān)判例。12See M.Wolff，Priv

34、ate International Law，2nd Edition，Clarendon Press，1950，P.420.13See E.Rabel，The Conflict of aws：A Comparative Study，V01.2，2nd editon，1960，PP.406410.14P.North，Private International Law Problems in Common Law Jurisdictions，Martinus Nijhoff Publishers，1993，P.1 14.15See InterAmerican Convention on the La

35、w Applicable to International Contracts，Article 7(Mexico City 1994);Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods，Article 7(1)(Hague 1986);EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations，Article 3(1)，(Rome 1 980).16See W.Stoffel，Corporate Autonomy a

36、nd Market Regulations，in Law and Justice in A Multistate World：Essays in Honor of Anthur T.von Mehren，edited by James A.R.Nafziger&Symmeon Symeonides，Transnational Publisher，Inc，2002，P.401.See E.Scoles，P.Hay，P.Borchers，S.Symeonides，Conflict of Laws，St.Paul：Thomson/West，4th ed.，2004，PP.953954.17參

37、見Restatement of Conflict of Laws，2d，§187。需要指出的是，缺乏實質(zhì)性聯(lián)系并不一定導(dǎo)致當(dāng)事人法律選擇無效，法律選擇如果具有“其他合理性基礎(chǔ)”也符合要求。換言之，實質(zhì)性聯(lián)系只是可選要件之一。18See U.C.C.General Provisions§1105(2000).19參見U.C.C.General Provisions§1-301(2005)，Official Comment 4。需要注意的是，在美國，成文法的效力高于判例法。被美國各州采用的統(tǒng)一商法典屬于成文法，而被美國法院采納的美國沖突法重述(第二次)屬于判例法。除此

38、之外，統(tǒng)一計算機信息和交易法、紐約一般債務(wù)法和路易斯安那州沖突法法典“同樣允許當(dāng)事人選擇任何法律決定合同有效性”。參見R.Weintraub，Commentary on the Conflict of Laws，5。Edition，New York：Foundation Press，2006，P.487。但遺憾的是，截至2008年春，只有維京群島 (Virgin Islands)采用了§1301。迫于現(xiàn)實壓力，負責(zé)編撰統(tǒng)一商法典的統(tǒng)一法律委員會(ULC，原來的NCCUSL)和美國法學(xué)會(ALl)分別在2007年下半年和2008年5月重新啟用了原來的§1105的規(guī)定。該信息來

39、自彼得·海教授發(fā)給筆者的論文：Peter Hay，F(xiàn)orumSelection and ChoiceofLaw Clauses in American Conflicts Law，P.12。彼得·海教授在與筆者的通信中指出，這次修改是一種“退步”而非“進步”。20See North and Fawcett(ed.)，Cheshire and Norths Private International Law，11th edition，Butterworths，1987， P.454.21See Dicey and Morris on the Conflict of Laws，

40、11th edition，by general editorship of Lawrence Collins.Vol.2.Stevens&Sons Ltd.，1987，P.1172.22前注 12，M.Wolff書，第419頁。23參見前注 13，E.Rabel書，第402頁。24Bullen v.Wisconsin，240 U.S.63031(1916).25See：J.Collier，Conflict of Laws，3rd edition，Cambridge university Press，2001，p.193.26弱者是一個非常寬泛的概念，如未成年人、老人等。但此處取其狹義，

41、僅指消費者和勞動者。27See F.Vischer，General Course on Private International Law，232 Recueil des Cours 126，1992.28see O.Lando，Contracts，International Encyclopedia of Comparative law，Vol.(Private International Law)，Chap.24，(Tupingen/Paris，1976)，p.48.29See A.Ehrenzweig，Adhesion contract in the conflict of laws，5

42、3 Colum.L.Rev.1084(1953).30參見前注 28，O.Lando文。31英國1977年不公平合同條款法第27條排除了消費合同中當(dāng)事人意思自治原則;前聯(lián)邦德國1976年標(biāo)準(zhǔn)合同法限制了當(dāng)事人選擇法律的自由，該法于1986年被修改后的德國民法典施行法廢除，因為后者并入了1980年歐共體羅馬公約。32參見奧地利1978年聯(lián)邦國際私法第41條和44條，瑞士1987年聯(lián)邦國際私法第120條和第121條，魁北克民法典第3117條和第3118條，斯洛文尼亞1999年關(guān)于國際私法和訴訟的法律第21條和第22條，哈薩克斯坦2000年沖突法與國際民事訴訟法第1118條，俄羅斯聯(lián)邦民法典第121

43、2條。33參見羅馬公約第5條和第6條。34如瑞士1987年聯(lián)邦國際私法第120條。35同上，第121條。36如奧地利1978年聯(lián)邦國際私法第41條和44條。37如哈薩克斯坦2000年沖突法與國際民事訴訟法第1118條。38See S.Krebber，Conflict of Laws in Employment in Europe，21 Comp.Lab.L.&Poly J.528529(19992000).39s.C.Symeonides，Privates，International Law at the End of the 20th Century：Progress or Regress?Kluwer Law International，2000，p.16?！爸苯舆m用的法”這一稱謂側(cè)重于法律效果，而“強行法”側(cè)重于法律性質(zhì)，二者視角不同，所指同一，因此在本文中二者等同適用。40See T.Guedj，The Theory of the Lois de Police，A Functional Trend In