公共行政民營化正當(dāng)性問題探析

1、公共行政民營化正當(dāng)性問題探析內(nèi)容【摘要】：p ：“政府失靈”的出現(xiàn)致使政府管理公共事務(wù)能力的有效性遭到質(zhì)疑，一場(chǎng)公共行政的改革呼之欲出公共行政民營化。但由于公共行政民營化在提高效率的同時(shí)也帶來了新的問題，損害其正當(dāng)性。因此基于行政法視角，需要從法律規(guī)定、程序設(shè)置、司法保障等幾個(gè)方面來著手，以確保公共行政民營化過程中的公共利益的實(shí)現(xiàn)，保障其正當(dāng)性?！娟P(guān)鍵詞】：p ：公共行政 民營化 正當(dāng)性 行政法公共行政民營化正當(dāng)性的理論之爭(zhēng)從行政法學(xué)角度來看，雖然實(shí)施公共行政民營化前后的最終目的都是為了提高行政效能，保障相對(duì)人利益和公共利益。但是民營化前后也有很大變化，第一，職責(zé)發(fā)生變化。民營化前行政主體直接

2、承擔(dān)行政給付與行政監(jiān)督雙重任務(wù)，民營化之后行政主體不再承擔(dān)行政給付責(zé)任，只承擔(dān)監(jiān)管監(jiān)督職責(zé)（熬雙紅，2021）。第二，公共行政民營化之后，行政法作為公法受到?jīng)_擊，無法應(yīng)對(duì)民營化帶來的問題，因此需要私法的引入，這可以防止公共行政部門與私營部門爭(zhēng)利，同時(shí)解決很多公法不能解決的問題，行政法和私法從而不再是兩個(gè)截然分離的局部法律制度，而是靈活的、著眼于問題的、相互補(bǔ)充的法律調(diào)整方法，行政機(jī)關(guān)可以整合利用以發(fā)揮兩者的全部潛能（漢斯·J·沃爾夫等，20_1）。第三，政府角色的轉(zhuǎn)變。民營化之后，政府由原來的公共物品的直接提供者，成為規(guī)制的制定者、利益的協(xié)調(diào)者、監(jiān)督者等多重角色（見圖1）。

3、正是因?yàn)槊駹I化前后的責(zé)任承擔(dān)問題、私法遁入公法問題等使得學(xué)者們對(duì)民營化提出了各自的看法：第一，國家責(zé)任不得轉(zhuǎn)嫁理論認(rèn)為除了功能保留的范圍之外，國家不能以民營化為幌子，將本屬于自身的權(quán)力轉(zhuǎn)嫁予私營部門，從而規(guī)避責(zé)任；第二，功能保留理論認(rèn)為政府所承擔(dān)的職責(zé)有決策、執(zhí)行、監(jiān)督，其中決策和監(jiān)督職能需要政府保留，屬于民營化的禁區(qū)，執(zhí)行職能中，與國家核心功能有關(guān)的事務(wù)，如公共安全、國家財(cái)政支出屬于國家要保留的范圍，不能實(shí)行民營化；第三，權(quán)力獨(dú)占理論認(rèn)為與行政強(qiáng)制力有關(guān)的職能都應(yīng)當(dāng)由國家來行使，強(qiáng)制力的行使必須要在國家的監(jiān)督下進(jìn)行，且要有一定的界限，私人可以行使權(quán)力，但需要在國家的委托和允許下進(jìn)行；第四，新

4、公共管理理論認(rèn)為民營化允許引入市場(chǎng)機(jī)制，能夠打破政府壟斷，提高公共管理的服務(wù)和水平；第五，公共選擇理論類似于新公共管理理論，認(rèn)為官僚政府是理性經(jīng)濟(jì)人，為追求自身利益會(huì)放棄公共利益，因此應(yīng)當(dāng)呼吁政府退出某些活動(dòng)，使其盡可能回到私人部門，從而發(fā)揮市場(chǎng)的作用；第六，公共利益理論承認(rèn)，民營化允許私法進(jìn)入公法對(duì)行政法的沖擊巨大，但從根本上來說，公法與私法在最終價(jià)值目標(biāo)上有一致性，民營化無論運(yùn)用公法手段還是私法手段，只要能實(shí)現(xiàn)公共利益最大化即是可行的。公共行政民營化的正當(dāng)性分析p 公共行政民營化不僅有其理論上的正當(dāng)性，而且有其現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性。首先從理論上進(jìn)行正當(dāng)性分析p 。筆者認(rèn)為從行政學(xué)上來說，公共管理理

5、論作為西方國家進(jìn)行民營化改革的指導(dǎo)理論，能為公共行政民營化提供正當(dāng)性的基礎(chǔ)。新公共行政理論認(rèn)為政府的功能是進(jìn)行決策制定而非政策執(zhí)行，這種角色的重新定位、權(quán)力的重新規(guī)劃、行為方式的變換，以及新公共行政理論關(guān)注市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的引入，打破了傳統(tǒng)的政府壟斷地位，使得公共管理的服務(wù)與質(zhì)量得以提高。同時(shí)在民營化之后，政府對(duì)行政任務(wù)的轉(zhuǎn)移仍須承擔(dān)責(zé)任，并對(duì)私營部門執(zhí)行行政任務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)督。因此，新公共管理理論構(gòu)成了民營化正當(dāng)性的行政學(xué)理論基礎(chǔ)。從公法學(xué)理論視角來看，公共行政民營化其實(shí)質(zhì)是行政法上自由裁量權(quán)的延伸，民營化歸屬于立法機(jī)構(gòu)的裁量范圍。依據(jù)我國法律法規(guī)，行政主體在行使權(quán)力時(shí)具有一定的自由裁量權(quán)，對(duì)某些

6、行政行為及實(shí)施方式的選擇，行政機(jī)關(guān)可自行決定，因此從我國的法理上來看，政府將行政任務(wù)交給私人經(jīng)營，通過公私合作實(shí)現(xiàn)共贏，并且共同承擔(dān)法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)公共利益最大化就獲得了理論上的正當(dāng)性。我國現(xiàn)行的許可法也規(guī)定私人領(lǐng)域可以解決的事務(wù)政府不應(yīng)干涉。其次進(jìn)行現(xiàn)實(shí)中的正當(dāng)性分析p 。公共行政民營化能解決現(xiàn)實(shí)中的很多問題，它其實(shí)是一種民主化發(fā)展的體現(xiàn)，允許私營力量進(jìn)入行政領(lǐng)域，即意味著行政相對(duì)人參與公共權(quán)力的運(yùn)作，參與公共事務(wù)的管理，與政府形成共同的管理，能限制公共權(quán)力的濫用，達(dá)到保護(hù)相對(duì)人利益和公眾利益的目的。而且公共行政民營化可以充分利用私營資和社會(huì)的創(chuàng)新能力來解決公共行政機(jī)構(gòu)的不足，但是也必須考慮到公

7、共行政民營化的過程中可能損害到他人利益和公眾利益。公共行政民營化使得民間資進(jìn)入公共行政領(lǐng)域，能夠從真正意義上解決公共財(cái)政的不足，化解公共機(jī)構(gòu)任務(wù)繁重困境，為公共行政領(lǐng)域提供更多的供給，以最小化的投入滿足公眾最大化的需求。從另一方面來說公共行政民營化實(shí)質(zhì)上是政府讓權(quán)、分權(quán)的一個(gè)過程，這使得公權(quán)力的范圍縮小，公民參與機(jī)會(huì)擴(kuò)大以及參與意識(shí)提高，也在一定程度上更有利于保護(hù)相對(duì)人的利益。行政法視角下公共行政民營化的制度保障與規(guī)制民營化符合正當(dāng)性的同時(shí)也帶來了很多問題和思考，正如弗雷德里克森所說的：民營化雖然是公共部門治理的重要工具，但是它與治理理論一樣存在內(nèi)在的缺陷不強(qiáng)調(diào)公平與公正。不公平和不足可能體現(xiàn)

8、在，政府收縮和市場(chǎng)回歸的市場(chǎng)化改革使得政府提供公共物品的主導(dǎo)地位被弱化，然而民營化的最大問題是可能導(dǎo)致的責(zé)任缺失與責(zé)任推諉。這主要是由于現(xiàn)有的法律法規(guī)沒有強(qiáng)制私營部門承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)本應(yīng)由政府承擔(dān)的責(zé)任不斷被弱化。私營部門的引入可能會(huì)使其過度追求私利而損害了公共利益，這是行政法必須高度關(guān)注的問題，如果對(duì)公共行政民營化帶來的新問題不進(jìn)行有效規(guī)制，損害了其正當(dāng)性，后果不亞于政府失靈的影響。因此需要對(duì)公共行政民營化進(jìn)行慎重對(duì)待，對(duì)其正當(dāng)性給予保障。（一）民營化需要遵循法律保留原則法律保留原則主要是指行政機(jī)構(gòu)的行政行為必須在法律法規(guī)授權(quán)的情況下才能進(jìn)行，但在行政法發(fā)展的不同時(shí)期和當(dāng)今行政法視角下，保留原

9、則的適用范圍、依據(jù)、保留程度等有分歧。首先，以國家強(qiáng)制力為主要后盾的公共行政不能舍棄公法上的主權(quán)，即凡是以國家強(qiáng)制力為后盾的國家任務(wù)屬于法律保留的事項(xiàng)（許宗力，20_2）。多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為并不是所有的公共事務(wù)都適合民營化，在行政法中引入私法，不是公共行政的目的，而是公共行政領(lǐng)域內(nèi)一個(gè)創(chuàng)新的手段。我國公共行政民營化分為形式民營化和實(shí)質(zhì)民營化，在實(shí)質(zhì)民營化過程中，私營部門可以以自己的名義獨(dú)立經(jīng)營公共事務(wù)，而形式民營化過程中，政府并沒有放棄自身的責(zé)任，只是借助私人的力量來完成行政任務(wù)。因?yàn)榧児伯a(chǎn)品具有完全非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性，所以筆者認(rèn)為對(duì)于純公共產(chǎn)品應(yīng)實(shí)行形式民營化，這樣可以避免責(zé)任的虛無化；而準(zhǔn)公

10、共產(chǎn)品具有局部的排他性和不完全的非競(jìng)爭(zhēng)性，所以對(duì)于準(zhǔn)公共產(chǎn)品則可以實(shí)行實(shí)質(zhì)民營化。民營化的實(shí)施不僅關(guān)系到公民的權(quán)利，還涉及到公共利益的實(shí)現(xiàn)，哪些該實(shí)施民營化， 哪些該實(shí)施形式民營化或是實(shí)質(zhì)民營化在法律上的明確規(guī)定有其必要性。當(dāng)然在實(shí)施民營化時(shí)需要考慮到公共產(chǎn)品或服務(wù)提供的成本及公眾滿意度。（二）法律要明確政府和私營主體的職責(zé)公共行政民營化后的責(zé)任承擔(dān)是行政法面臨的一個(gè)重要問題，責(zé)任的規(guī)范應(yīng)在法律上予以明確。民營化后法律要明確劃分公共權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)，行政組織與私營組織的界限要清楚，權(quán)責(zé)分配合理化并且逐漸公開分配過程，使得民眾能夠預(yù)測(cè)其不履行責(zé)任所產(chǎn)生的不利影響。同時(shí)，私人參與公共行政部門的某些事

11、務(wù)，產(chǎn)生行政主體多元化的格局，我國傳統(tǒng)意義上的行政組織法對(duì)行政主體的界定面臨危機(jī)，對(duì)于民營化改革缺乏規(guī)范作用，私營主體在行政組織法中的地位及合法性基礎(chǔ)受到?jīng)_擊，私營組織雖然被賦予公共權(quán)力去執(zhí)行行政任務(wù)，但卻沒有成為行政主權(quán)。因此，如何肯定和強(qiáng)化私營主體的地位和法律價(jià)值是民營化面臨的挑戰(zhàn)，也對(duì)行政組織法的規(guī)范與完善提出了現(xiàn)實(shí)的要求。（三）政府對(duì)于公私主體的活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制政府對(duì)于公私主體的活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制是行政法面臨的又一個(gè)問題，民營化要求政府不僅要有能力管理市場(chǎng)，還要對(duì)市場(chǎng)全過程進(jìn)行有效的監(jiān)督引導(dǎo)，私營組織在政府的引導(dǎo)與監(jiān)督控制下從事行政任務(wù)。這樣才能避免私營部門為追求私人利益而舍棄公眾利益的可能性發(fā)

12、生，同時(shí)強(qiáng)化雙方的認(rèn)同感，政府除了需要加強(qiáng)市場(chǎng)建設(shè)與管理，還要加強(qiáng)自身的建設(shè)。（四）民營化應(yīng)遵循程序正當(dāng)原則這是行政程序法的要求。在行政法視角下，民營化過程其實(shí)就是一個(gè)選擇私人部門來參與公共行政的過程，那么如何選擇合適的私人部門，是一個(gè)程序性問題（章志遠(yuǎn)，20_5）。在實(shí)施過程需要遵循法律的正當(dāng)程序原則，它是行政程序法的核心內(nèi)容，在公權(quán)力膨脹時(shí)，行政正當(dāng)程序能夠起到很好的控制權(quán)力的作用。選擇什么樣的私營部門承擔(dān)公共事務(wù)是需要通過正當(dāng)?shù)某绦騺磉M(jìn)行，以確保公共行政民營化的有效進(jìn)行，選擇出合適的參與民營化的主體。民營化的開始、實(shí)施和評(píng)定結(jié)果階段也需遵循程序正當(dāng)原則。正當(dāng)程序過程中還需要引入公眾參與機(jī)

13、制，增強(qiáng)外界監(jiān)督。參與方式可以選擇聽證會(huì)，讓公眾代表參加、專家參與，廣泛聽取公眾和社會(huì)私人部門的意見以確保決策與方案實(shí)施的有效性，保障多方利益尤其是兼顧弱勢(shì)群體利益。（五）完善事后救濟(jì)渠道在民營化過程中當(dāng)權(quán)利遭到侵害時(shí)，救濟(jì)成為必要，主要是對(duì)參與公共行政事務(wù)的私營部門的救濟(jì)和公共行政民營化針對(duì)的相對(duì)人的救濟(jì)，但是公共行政民營化涉及到公法與私法，而且在救濟(jì)問題上該求救與公法還是私法則仍然是界限不清，因此筆者認(rèn)為對(duì)于私營部門來說，如果是形式民營化所產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)求救于公法，而對(duì)于實(shí)質(zhì)民營化，因其主體是私營部門，則可以通過私法來解決爭(zhēng)端，而對(duì)于相對(duì)人的救濟(jì)，當(dāng)公共行政部門或私營部門在行使行政任務(wù)時(shí)侵

14、害了相對(duì)人的權(quán)利，相對(duì)人可以就此提起行政訴訟獲得行政賠償與行政補(bǔ)償。民營化的興起對(duì)于行政救濟(jì)法的沖擊是比較大的，這種改革使得司法保障在行政程序中的重要性降低，使行政法更偏向于行政化發(fā)展（王興倫，20_7），在公共民營化過程中，司法權(quán)對(duì)于行政權(quán)的制約效應(yīng)不大，往往出現(xiàn)行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)的現(xiàn)象，司法的獨(dú)立性喪失，因此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約范圍，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，除將行政主體的具體行政行為要納入到行政受案范圍內(nèi)之外，還需要把抽象的行政行為納入到行政訴訟受案的范圍之內(nèi)，這樣能夠防止行政主體利用抽象行政行為等名義來規(guī)避責(zé)任。可以一定程度上確保民營化中各方的利益，保證其正當(dāng)性的實(shí)現(xiàn)?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】：p ：1.熬雙紅.行政法視角下的民營化問題J.政治與法律，2021（8）2.德漢斯·J·沃爾夫等著.高家偉譯.行政法M.譯林出版社，20_13.美喬治·弗雷德里克森著.張成福等譯.公共行政的精神M.中國人民大學(xué)出版社，20_34.郭朋.公共事業(yè)民營化