國際私法第一章

1、2021-12-1第一章 國際私法概論n教學(xué)目的通過本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生在明確國際私法概念的基礎(chǔ)上，對國際私法的內(nèi)容和體系有一個概括的了解和認識。n教學(xué)方法歷史梳理方法，結(jié)合分析比較法2021-12-2案例分析n 上海某大學(xué)教師李某，1988年辭職到日本留學(xué)。1990年完成學(xué)業(yè)，即將回國?；貒跋?，李某在大坂市騎車上班途中，被疾駛的小汽車撞倒，經(jīng)搶救無效死亡。李某的妻子王某以全權(quán)代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。經(jīng)協(xié)商，日本方面賠償70多萬元人民幣。 為遺產(chǎn)分配一事，王某與李某的家人發(fā)生爭執(zhí)，協(xié)商未果。李某的家人以王某及王某6歲的女兒為被告，訴至法院。 2021-12-3教學(xué)內(nèi)容教學(xué)內(nèi)

2、容 第一節(jié)第一節(jié) 國際私法的概念國際私法的概念一、國際私法的調(diào)整對象一、國際私法的調(diào)整對象（一）（一） 涉外民商事關(guān)系（民事和商事互有聯(lián)系涉外民商事關(guān)系（民事和商事互有聯(lián)系卻有不同性質(zhì)）卻有不同性質(zhì)）（二）涉外民商事關(guān)系的特征（與國內(nèi)民商事關(guān)（二）涉外民商事關(guān)系的特征（與國內(nèi)民商事關(guān)系對比）系對比） 主體涉外主體涉外 1、 涉外性涉外性 （外國或外法域）（外國或外法域） 客體涉外客體涉外 法律事實涉外法律事實涉外什么是法律關(guān)系？法律關(guān)系的構(gòu)成要素？2021-12-42、廣義性。、廣義性。 包括民事、商事；國際民事訴訟、國際商事仲裁程序關(guān)系。 3、國際性。 本質(zhì)上體現(xiàn)國家之間的關(guān)系。二、涉外民商

3、事關(guān)系的法律沖突的產(chǎn)生二、涉外民商事關(guān)系的法律沖突的產(chǎn)生1、有關(guān)國家對同一個涉外民商事關(guān)系或同一問、有關(guān)國家對同一個涉外民商事關(guān)系或同一問題的規(guī)定不同題的規(guī)定不同前提條件。前提條件。2、不同國家的法律的、不同國家的法律的域內(nèi)效力域內(nèi)效力與與域外效力域外效力同時同時出現(xiàn)在一個法律關(guān)系出現(xiàn)在一個法律關(guān)系中。中。 ? ? 3、受案法院在一定條件下承認外國法律的效力。、受案法院在一定條件下承認外國法律的效力。2021-12-5三、國際私法的組成規(guī)范（范圍三、國際私法的組成規(guī)范（范圍）目前學(xué)術(shù)界存在三種觀點的爭議，大體可以目前學(xué)術(shù)界存在三種觀點的爭議，大體可以稱其為：稱其為： （一）大國際私法：（一）大

4、國際私法：“一體兩翼一體兩翼”論（韓德培）論（韓德培） 主張國際私法包括法律適用規(guī)范（主張國際私法包括法律適用規(guī)范（沖突規(guī)范沖突規(guī)范+統(tǒng)一統(tǒng)一實體法實體法）、國籍和外國人民事地位規(guī)范、）、國籍和外國人民事地位規(guī)范、國際民商事訴訟和國際商事仲裁國際民商事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范程序規(guī)范。 （二）中國際私法：沖突規(guī)范、外國人民事地（二）中國際私法：沖突規(guī)范、外國人民事地位規(guī)范、國際民商事訴訟和國際商事仲裁程序位規(guī)范、國際民商事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范。規(guī)范。 （三）小國際私法：沖突規(guī)范（三）小國際私法：沖突規(guī)范 總結(jié)：無論哪種觀點，都認為法律適用問題是總結(jié)：無論哪種觀點，都認為法律適用問題是國

5、際私法的核心問題。沖突規(guī)范是國際私法的國際私法的核心問題。沖突規(guī)范是國際私法的核心規(guī)范和最基本的規(guī)范。核心規(guī)范和最基本的規(guī)范。2021-12-6四涉外民商事關(guān)系的調(diào)整方法四涉外民商事關(guān)系的調(diào)整方法（一）直接調(diào)整方法和間接調(diào)整方法（大國際私一）直接調(diào)整方法和間接調(diào)整方法（大國際私法）法）1、間接間接調(diào)整方法概念調(diào)整方法概念沖突法調(diào)整，即通沖突法調(diào)整，即通過法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用哪過法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用哪個國家的法律。是國際私法最主要的調(diào)整方法。個國家的法律。是國際私法最主要的調(diào)整方法。2、直接直接調(diào)整方法概念調(diào)整方法概念實體法調(diào)整，直接實體法調(diào)整，直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與

6、義務(wù)，直接調(diào)整涉外民商事規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，直接調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系。法律關(guān)系。3、二者的比較、二者的比較 間接調(diào)整方法是國際私法特有的調(diào)整方法，間接調(diào)整方法是國際私法特有的調(diào)整方法，也是國際私法的主要調(diào)整方法。也是國際私法的主要調(diào)整方法。2021-12-7五、國際私法的定義五、國際私法的定義 由于對國際私法范圍的認識不同，故國由于對國際私法范圍的認識不同，故國際際私法的定義也是仁者見仁，智者見智。私法的定義也是仁者見仁，智者見智。 國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象 ，以以確定外國人民事法律地位確定外國人民事法律地位為前提，以為前提，以解決解決法律適用

7、問題法律適用問題為核心，以司法保護為目的，為核心，以司法保護為目的，包括外國人民事法律地位規(guī)范法律適用規(guī)范、包括外國人民事法律地位規(guī)范法律適用規(guī)范、國際民事訴訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范的國際民事訴訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范的總稱?？偡Q。2021-12-8六、國際私法與部門法的聯(lián)系和六、國際私法與部門法的聯(lián)系和區(qū)別區(qū)別（一）國際私法與國際公法（一）國際私法與國際公法（二）國際私法與國際經(jīng)濟法（二）國際私法與國際經(jīng)濟法（三）國際私法與國內(nèi)民法（三）國際私法與國內(nèi)民法2021-12-9第二節(jié)第二節(jié) 國際私法的淵源國際私法的淵源一、國際私法的淵源的含義和特征一、國際私法的淵源的含義和特征（一）國際私法

8、的淵源的含義（一）國際私法的淵源的含義是國際私法在法律是國際私法在法律形式形式上的來源，表現(xiàn)為國上的來源，表現(xiàn)為國內(nèi)立法和判例、國際條約、國際慣例。內(nèi)立法和判例、國際條約、國際慣例。（二）國際私法的淵源的（二）國際私法的淵源的“兩重性兩重性”和和“多樣多樣性性”“兩重性兩重性”既有國內(nèi)淵源，又有國際淵源。既有國內(nèi)淵源，又有國際淵源。知識點復(fù)習(xí)：什么是法律淵源？2021-12-10第二節(jié)第二節(jié) 國際私法的淵源國際私法的淵源2021-12-11第二節(jié)第二節(jié) 國際私法的淵源國際私法的淵源n一、國內(nèi)立法n(二) 各國國際私法立法的主要模式 1.分散式立法模式。 2. 專篇或?qū)Ｕ率搅⒎Ｊ健?3.單行法

9、立法模式。 n（三）當(dāng)代國際私法國內(nèi)立法的主要特點及發(fā)展趨勢1、在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向發(fā)展的趨勢2、國際私法的調(diào)整對象不斷擴大（知識產(chǎn)權(quán)方面的適用）2021-12-12 國內(nèi)立法：國內(nèi)立法：最早的、最主要的淵源。最早的、最主要的淵源。 現(xiàn)為散見式、專編專章式、法典式、單行法。現(xiàn)為散見式、專編專章式、法典式、單行法。 國內(nèi)判例：國內(nèi)判例：英美法系英美法系 國際條約：國際條約：主要淵源之一，包括外國人民事主要淵源之一，包括外國人民事法律地位條約、統(tǒng)一沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體法規(guī)法律地位條約、統(tǒng)一沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體法規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序公約。范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序公約。

10、 國際慣例：國際慣例：在長期的國際交往中，經(jīng)過反復(fù)在長期的國際交往中，經(jīng)過反復(fù)實踐、反復(fù)使用，而逐步形成的習(xí)慣性法律規(guī)實踐、反復(fù)使用，而逐步形成的習(xí)慣性法律規(guī)范。國際慣例的適用有賴于國家的承認和允許范。國際慣例的適用有賴于國家的承認和允許以及當(dāng)事人的選擇，一般是作為成文法的補充以及當(dāng)事人的選擇，一般是作為成文法的補充而適用的。而適用的。二、國際私法的淵源內(nèi)容二、國際私法的淵源內(nèi)容中國唐朝的永徽律2021-12-13 國際私法的淵源內(nèi)容國際私法的淵源內(nèi)容n國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)范，它只有經(jīng)過國際認可成文的法律規(guī)范，它只有經(jīng)過國際認可才有約

11、束力。在國際私法上這種慣例具才有約束力。在國際私法上這種慣例具有兩種表現(xiàn)形式：一種是不需要當(dāng)事人有兩種表現(xiàn)形式：一種是不需要當(dāng)事人選擇而必須遵守的慣例，即強制性慣例；選擇而必須遵守的慣例，即強制性慣例；另一種則是只有經(jīng)過當(dāng)事人的選擇，才另一種則是只有經(jīng)過當(dāng)事人的選擇，才對其有約束力的慣例，即任意性慣例。對其有約束力的慣例，即任意性慣例。國際私法中的國際慣例大多數(shù)是這種任國際私法中的國際慣例大多數(shù)是這種任意性慣例。意性慣例。2021-12-14 我國國際私法的淵源 n對國際條約和國際慣例在我國的適用問題，對國際條約和國際慣例在我國的適用問題，涉外民事關(guān)系法律適用法涉外民事關(guān)系法律適用法沒有做出規(guī)

12、定。沒有做出規(guī)定。相關(guān)規(guī)定為：相關(guān)規(guī)定為：中華人民共和國民法通則中華人民共和國民法通則第第142條之規(guī)定：條之規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣

13、例。國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?021-12-15國際慣例作為我國國際私法的淵源問題n 1977年年7月月2日，美國人馬日，美國人馬司考特和他的朋友斯皮門司考特和他的朋友斯皮門在其住所地燃放煙火，煙火本來指向空曠地方，但點燃后在其住所地燃放煙火，煙火本來指向空曠地方，但點燃后突然改變方向，擊傷司考特弟弟的右眼。所燃放的煙花是突然改變方向，擊傷司考特弟弟的右眼。所燃放的煙花是從中國進口的帶響從中國進口的帶響“空中旅行空中旅行”。于是，司考特的父母于。于是，司考特的父母于1979年在美國得克薩斯州向法院提起訴訟。他們將中華年在美國得克薩斯州向法院提起訴訟。他們將中華人民共和國當(dāng)作制造

14、廠商作為第一被告，以中國外交部長人民共和國當(dāng)作制造廠商作為第一被告，以中國外交部長為中華人民共和國的代理人，并以進口煙火的美國遠東進為中華人民共和國的代理人，并以進口煙火的美國遠東進口公司和煙火經(jīng)銷商作為第二、第三被告，要求賠償損害口公司和煙火經(jīng)銷商作為第二、第三被告，要求賠償損害賠償金賠償金100萬美元，并判處懲罰性賠款萬美元，并判處懲罰性賠款500萬美元，共計萬美元，共計600萬美元。萬美元。n 【問題問題】1本案的法律性質(zhì)是什么本案的法律性質(zhì)是什么?司考特的父母在司考特的父母在起訴時以中華人民共和國為被告且美國得克薩斯州法院予起訴時以中華人民共和國為被告且美國得克薩斯州法院予以受理，是否

15、符合國際社會的通行做法以受理，是否符合國際社會的通行做法? n 2本案應(yīng)適用何國的法律本案應(yīng)適用何國的法律? 2021-12-16案例二n【案情簡介案情簡介】 n 1985年旅居美國的中國公民張雪芬，年旅居美國的中國公民張雪芬，為達到與居住在中國上海市的丈夫賀安廷為達到與居住在中國上海市的丈夫賀安廷離婚的目的，同時向我國上海市中級人民離婚的目的，同時向我國上海市中級人民法院及其居住地的美國法院起訴。我國法法院及其居住地的美國法院起訴。我國法院受理后未審結(jié)前，美國法院已就同一案院受理后未審結(jié)前，美國法院已就同一案件作出了判決。件作出了判決。n 【問題問題】n 1在上述情況下我國受訴法院是否在上述

16、情況下我國受訴法院是否還應(yīng)作出判決還應(yīng)作出判決?n 2如我國法院又作出判決，是否與如我國法院又作出判決，是否與一事不再理原則相矛盾一事不再理原則相矛盾?2021-12-17案例二n最高人民法院的批復(fù)認為，應(yīng)不受美國最高人民法院的批復(fù)認為，應(yīng)不受美國已決訴訟的影響，繼續(xù)審理，作出自己已決訴訟的影響，繼續(xù)審理，作出自己的判決。該復(fù)函還指出，如華僑在居住的判決。該復(fù)函還指出，如華僑在居住國提起離婚之訴，在這種情況下，根據(jù)國提起離婚之訴，在這種情況下，根據(jù)我國領(lǐng)域內(nèi)中國公民的婚姻關(guān)系應(yīng)受我我國領(lǐng)域內(nèi)中國公民的婚姻關(guān)系應(yīng)受我國法律的調(diào)整和保護，中國法院也應(yīng)根國法律的調(diào)整和保護，中國法院也應(yīng)根據(jù)民事訴訟法

17、有關(guān)向外國被告提起身份據(jù)民事訴訟法有關(guān)向外國被告提起身份關(guān)系之訴的規(guī)定，受理國內(nèi)配偶提起的關(guān)系之訴的規(guī)定，受理國內(nèi)配偶提起的訴訟。訴訟。2021-12-18國內(nèi)判例n國內(nèi)判例是法院審理案件所做判決中確國內(nèi)判例是法院審理案件所做判決中確立的法律原則具有普遍約束力及同案同立的法律原則具有普遍約束力及同案同判，遵循先例。判，遵循先例。n判例法為什么是國際私法的淵源判例法為什么是國際私法的淵源（1）成文法概括、抽象，需要判例作出）成文法概括、抽象，需要判例作出解釋。解釋。（2）彌補成文法不足。）彌補成文法不足。（3）沖突規(guī)范指向判例法國家，需要適）沖突規(guī)范指向判例法國家，需要適用判例法國家的判例法。用

18、判例法國家的判例法。2021-12-19我國對待判例的態(tài)度n第一，最高人民法院總結(jié)我國涉外民事審判的實踐經(jīng)驗，第一，最高人民法院總結(jié)我國涉外民事審判的實踐經(jīng)驗，對有關(guān)涉外民事關(guān)系的立法或司法審判中出現(xiàn)的具體問題對有關(guān)涉外民事關(guān)系的立法或司法審判中出現(xiàn)的具體問題所作出的所作出的“解答解答”、“批復(fù)批復(fù)”等指示性司法解釋，對法院等指示性司法解釋，對法院和其他有關(guān)機關(guān)、個人具有拘束力。和其他有關(guān)機關(guān)、個人具有拘束力。n 第二，最高人民法院針對地方各級人民法院的個案請第二，最高人民法院針對地方各級人民法院的個案請求所作出的各種求所作出的各種“答復(fù)答復(fù)”、“批復(fù)批復(fù)”等，雖不具有普遍意等，雖不具有普遍意

19、義，但由于這類批復(fù)反映了我國最高審判相關(guān)對個案審判義，但由于這類批復(fù)反映了我國最高審判相關(guān)對個案審判中具體問題的看法、意見，對下級人民法院審理同類案件中具體問題的看法、意見，對下級人民法院審理同類案件無疑具有指導(dǎo)和借鑒作用。無疑具有指導(dǎo)和借鑒作用。n 第三，最高人民法院定期在最高人民法院公報中公布第三，最高人民法院定期在最高人民法院公報中公布的一些典型案例，其中不乏國際私法方面的案例。這些案的一些典型案例，其中不乏國際私法方面的案例。這些案例的公布表明最高人民法院對其審判處理結(jié)果的認可態(tài)度，例的公布表明最高人民法院對其審判處理結(jié)果的認可態(tài)度，對地方各級人民法院雖無法律約束力，卻對法院審判有重對

20、地方各級人民法院雖無法律約束力，卻對法院審判有重要的指導(dǎo)作用和很大影響力要的指導(dǎo)作用和很大影響力 n 此外，最高人民法院有關(guān)業(yè)務(wù)部門編輯出版了一些案此外，最高人民法院有關(guān)業(yè)務(wù)部門編輯出版了一些案例資料，同樣對地方各級法院的司法審判有一定的指導(dǎo)作例資料，同樣對地方各級法院的司法審判有一定的指導(dǎo)作用。用。 2021-12-20第三節(jié)第三節(jié) 國際私法的基本原則國際私法的基本原則尊重國家主權(quán)原則尊重國家主權(quán)原則 平等互利原則平等互利原則 遵守遵守國際條約和國際條約和參照參照國際慣例國際慣例 保護弱者原則保護弱者原則2021-12-21原則三在我國立法中的體現(xiàn)n民法通則第142條第2款：n “中華人民共

21、和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外?！眓 民法通則第142條第3款：n “中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?021-12-22原則四在現(xiàn)代國際私法中的表現(xiàn)n1979年年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)21條規(guī)定：子女婚生的要件及因此而發(fā)生的條規(guī)定：子女婚生的要件及因此而發(fā)生的爭議，依該子女出生時配偶雙方的屬人法，爭議，依該子女出生時配偶雙方的屬人法，如子女出生前婚姻已經(jīng)解除，依解除時配如子女出生前婚姻已經(jīng)解除，依解除時配偶雙方的屬人法。配偶雙方屬人法

22、不同時，偶雙方的屬人法。配偶雙方屬人法不同時，依其中更有利于子女為婚生的法律、依其中更有利于子女為婚生的法律、n22條規(guī)定：非婚生子女因事后婚姻而準條規(guī)定：非婚生子女因事后婚姻而準正的要件，依父母的屬人法，父母的屬人正的要件，依父母的屬人法，父母的屬人法不同時，依其中更有利于準正的法律。法不同時，依其中更有利于準正的法律。2021-12-23第三節(jié)第三節(jié) 國際私法的基本原則國際私法的基本原則n1971年英國法院受理一案件：一英國男子與一居年英國法院受理一案件：一英國男子與一居住在英國的法國女子于住在英國的法國女子于1919年結(jié)婚，年結(jié)婚，1924年該年該女子在法國法院得到了離婚判決，但其丈夫聞

23、之女子在法國法院得到了離婚判決，但其丈夫聞之此事已是此事已是1925年。其后兩人又同居到年。其后兩人又同居到1936年，年，期間生育了孩子。期間生育了孩子。1969年，該男子訴請英國法院年，該男子訴請英國法院承認承認1924年法國法院離婚判決的效力。依英國年法國法院離婚判決的效力。依英國1967年法律，英國法院承認配偶居所地法院離婚年法律，英國法院承認配偶居所地法院離婚判決的效力，并依英國法中判決的效力，并依英國法中“妻子住所隨夫妻子住所隨夫”的的規(guī)定，他們的住所應(yīng)在英國，法國法院的判決不規(guī)定，他們的住所應(yīng)在英國，法國法院的判決不能被英國法院承認。但是能被英國法院承認。但是1969年英國法院確

24、認了年英國法院確認了另一個新的判例，承認這種判決的效力，結(jié)果英另一個新的判例，承認這種判決的效力，結(jié)果英國法院同意了原告的請求。國法院同意了原告的請求。2021-12-24第四節(jié) 國際私法的性質(zhì) 國內(nèi)法還是國際法？國內(nèi)法還是國際法？公法還是私法？公法還是私法？ 實體法還是程序法實體法還是程序法2021-12-25第四節(jié) 國際私法的性質(zhì)n結(jié)論：結(jié)論：n 國際私法既有公法性質(zhì)，也有私國際私法既有公法性質(zhì)，也有私法性質(zhì)；是程序法與實體法的融合法性質(zhì)；是程序法與實體法的融合體；既有國際法性質(zhì)的一面，又有體；既有國際法性質(zhì)的一面，又有國內(nèi)法性質(zhì)一面，具有二元性質(zhì)。國內(nèi)法性質(zhì)一面，具有二元性質(zhì)。2021-12-26第五節(jié) 國際私法的名稱一門從書名頁就有爭論的法律學(xué)科一門從書名頁就有爭論的法律學(xué)科法則區(qū)別說（法則區(qū)別說（theory of statutes）沖突法