建設(shè)工程施工合同注意要點(diǎn)

1、精品文檔建設(shè)工程施工合同法律要點(diǎn)建設(shè)工程施工合同的幾個(gè)特點(diǎn)：專業(yè)性強(qiáng)，常體現(xiàn)于行業(yè)術(shù)語、交易習(xí)慣，行政規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)定多，市場極不規(guī)范，實(shí)際履行情況復(fù)雜， 標(biāo)的一般較大， 周期較長，司法處理比較特殊等。一、有關(guān)法律法規(guī)民法通則合同法總則和分則第十六章269 287 條建筑法：效力以及義務(wù)、責(zé)任的確認(rèn)招標(biāo)投標(biāo)法：涉及合同的效力城市規(guī)劃法：不涉及合同效力最高院法釋（ 2004）14 號司法解釋省高院 2008 年底有關(guān)審理該類案件若干問題的意見建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例建設(shè)部、工商局頒布的建設(shè)工程施工合同示范文本等等。司法處理幾大特點(diǎn)： 1、合同無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（行政規(guī)范）2、無效合同往往按照有效處理（參

2、照約定）3、合同相對性被突破（實(shí)際施工人、農(nóng)民工）4、合同漏洞的填補(bǔ)依據(jù)全面規(guī)范（示范文本）二、合同的效力認(rèn)定合同法尤其合同法司法解釋二，對合同效力的認(rèn)定越來越趨向?qū)捤?，是以違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，而行政管理性強(qiáng)制規(guī)范一般情況下已經(jīng)不作為認(rèn)定合同無效的因素； 但是在建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定上，最高院解釋和省高院關(guān)于解釋的解釋都將違反建筑法、招投標(biāo)法強(qiáng)制性行政管理規(guī)范作為效力。1歡迎下載精品文檔認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，主要涉及到工程質(zhì)量和市場秩序。 這是建設(shè)工程施工合同與其他合同糾紛處理上的一大區(qū)別。 如其他合同中， 一般不以當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍簽訂合同作為無效的標(biāo)準(zhǔn)。（一）合同的無效1、承包人建

3、筑施工企業(yè)資質(zhì)建筑法對建筑施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)強(qiáng)制管理制度， 將法定資質(zhì)等級作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件， 并決定其承攬工程的范圍。 建設(shè)部建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)章。包括：1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)；2）承包人超越建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級的；3）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；省高院第四條有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛* ”）：( 一) 不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、 合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；( 二) 資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)

4、的名義承攬工程；( 三) 不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛* ”： （2003 年 4 月江蘇省建筑市場管理?xiàng)l例第 13 條）（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；（二）無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。該類借用、掛 * 情形在建筑市場屢見不鮮，如無資質(zhì)的施工人借用資質(zhì)單位的名義、變相作為資質(zhì)單位

5、內(nèi)部承包單位、與資質(zhì)單位聯(lián)營、 出賣圖簽等多種形式，難以涵蓋歸納，故交由法官根據(jù)案件的具體事實(shí)對掛* 關(guān)系加以認(rèn)定。掛 *合同引起的糾紛往往牽涉到掛* 人與被掛 * 單位之間的 “內(nèi)部關(guān)系” ，又牽涉到被掛 * 單位與發(fā)包人之間的“外部關(guān)系”，所以在前一“內(nèi)部關(guān)系”訴訟中，認(rèn)定掛 * 合同宣告無效， 對被掛 * 單位已收取的管理費(fèi)可以依法收繳； 在處理“外部關(guān)。2歡迎下載精品文檔系”糾紛時(shí)，根據(jù)建筑法和解釋的規(guī)定，對被掛 * 單位與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同也應(yīng)認(rèn)定無效， 但對該類合同認(rèn)定無效， 宜以當(dāng)事人為此爭議并提出相應(yīng)證據(jù)為條件，沒有必要主動(dòng)審查是否存在借用、掛 * 的情形而認(rèn)定施工合

6、同無效。2、承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程的1）非法轉(zhuǎn)包：是指承包人將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包，自己不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，不對工程承擔(dān)任何技術(shù)、 質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。 包括將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工。2）違法分包：是指總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位； 施工合同未有約定， 又未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可， 承包人將部分工程交給他人完成； 總承包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給他人； 分包單位違反分包規(guī)定， 將分包的工程再次包給他人施工的。從六個(gè)方面對照核查：一核實(shí)承包合同主體是否變更或?qū)嶋H已變更；二檢查現(xiàn)場

7、管理人員的隸屬關(guān)系， 且與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督時(shí)是否一致； 三檢查其行為 （包括組織機(jī)構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等）的落實(shí)情況；四核查其管理人員的到位情況； 五核查工程項(xiàng)目的原材料是否由承包人供應(yīng)； 六核查用于工程施工的大型機(jī)械、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人擁有。3）勞務(wù)分包：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、 分包人簽訂的勞務(wù)分包合同有效， 包括無需法定資質(zhì)的勞務(wù)分包行為。 但以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實(shí)質(zhì)上的工程分包合同， 應(yīng)依據(jù)合同的實(shí)際內(nèi)容、 建設(shè)施工中的客觀事實(shí)以及雙方結(jié)算的具體情況，來認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)，符合非法分包特征的，應(yīng)確認(rèn)無效。3、招投標(biāo)方面1）建設(shè)工程必須

8、招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；。3歡迎下載精品文檔2）中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的；招標(biāo)投標(biāo)法 第三條規(guī)定以下三類工程建設(shè)項(xiàng)目必須招標(biāo)： 一是大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、 公共安全的項(xiàng)目， 二是全部或部分使用國有資金投資個(gè)或國家融資的項(xiàng)目， 三是使用國際組織或外國政府貸款、 援助資金的項(xiàng)目。而不同位階的法律規(guī)范都規(guī)定了“必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程”，國家發(fā)改委工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 規(guī)定了必須招標(biāo)的項(xiàng)目， 建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招投標(biāo)管理辦法 規(guī)定了規(guī)模，我省相應(yīng)的具體規(guī)定為施工單位合同結(jié)算價(jià)在 100 萬元以上或者建筑面積在 2000 平米以上的，構(gòu)成依

9、法必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)工程招投標(biāo)的法律體系中， 直接影響施工合同的因素是工程范圍， 認(rèn)定合同效力主要把握的應(yīng)當(dāng)是“項(xiàng)目用途”和“資金來源”，即是否屬于國家法律、行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的招投標(biāo)調(diào)整范圍，對于個(gè)私企業(yè)、 “三資企業(yè)”投資的不涉及公共利益、 公共安全的項(xiàng)目， 即使工程規(guī)模較大， 但不屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，盡管合同冠以招投標(biāo)的名義， 甚至違反了招投標(biāo)的程序性要求， 但施工合同如不違反合同法有關(guān)合同無效的規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定合同合法有效。招投標(biāo)法第五章（ 50 條、52 55 條、 57 條）規(guī)定了中標(biāo)無效的六種情形：如投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)的， 投標(biāo)人向招標(biāo)人或評標(biāo)委員會成員

10、行賄謀取中標(biāo)的，投標(biāo)人以他人名義或者其他方式弄虛作假騙取中標(biāo)的，招標(biāo)人對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、 方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的行為影響中標(biāo)結(jié)果的等等。4、合同法規(guī)定的其他情形（52 條）第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。5、個(gè)別條款無效。4歡迎下載精品文檔1）施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人可以要求確認(rèn)該約定無效。建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第

11、 40 條最低保修期限（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、 房間和外墻面的放滲漏為 5 年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)為 2 個(gè)采暖期、供冷期； （四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為 2 年。其他項(xiàng)目由發(fā)包方和承包方約定。 保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。2）合同法 40 條（格式條款）和53 條（免責(zé)條款）6、容易引起合同效力爭議的問題1）無建筑工程用地和規(guī)劃許可手續(xù)對合同效力的影響城市規(guī)劃法第 31、32 條分別規(guī)定了建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，在此基礎(chǔ)上才能申請辦理開工手續(xù)

12、， 并明確了違反該規(guī)定的法律后果：收回占用土地； 責(zé)令停建、 限期拆除或沒收違法建筑物等。 導(dǎo)致司法實(shí)踐中的不同認(rèn)識。法釋 2004 第 14 號解釋“討論稿”曾規(guī)定：發(fā)包人未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)或建設(shè)工程審批手續(xù)的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但解釋頒布時(shí)刪去了該項(xiàng)條文，可以體現(xiàn)：建設(shè)工程施工合同不因工程未取得用地和規(guī)劃許可就一律認(rèn)定無效，該情形后果是建設(shè)單位依法承擔(dān)行政處罰， 影響合同履行的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。2）未取得施工許可證的合同效力建筑法第 7、8 條規(guī)定了施工許可證和申請領(lǐng)取該證應(yīng)具備的條件，可以看出施工合同訂立在先，申領(lǐng)該證在后，而且申領(lǐng)該證是建設(shè)單位單方義務(wù)，是履行合同的前提條件，

13、 施工企業(yè)對此不負(fù)審查之責(zé)， 如不具備施工許可證， 施工企業(yè)可以行使合同履行的抗辯權(quán)中止履行并順延工期，但不影響合同的效力。（二）合同無效的處理1、合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。5歡迎下載精品文檔1）合同法 58 條：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予返還；不能返還或沒有必要返還的， 應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。 如完全按照該條規(guī)定處理， 則應(yīng)當(dāng)是返還承包人造價(jià)成本 （直接費(fèi)和間接費(fèi)） ，利潤和稅金作為損失按過錯(cuò)原則承擔(dān)責(zé)任，但在計(jì)算造價(jià)成本時(shí)存在鑒定依據(jù)（當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和建筑主管部門發(fā)布的市場價(jià)格信息標(biāo)準(zhǔn)）等爭議，最為危險(xiǎn)的是， 目前我

14、國建筑市場屬于發(fā)包人市場，合同約定的工程價(jià)款往往被發(fā)包方壓得較低，甚至低于前述標(biāo)準(zhǔn)，因此會誘使承包人惡意主張合同無效， 以達(dá)到獲取高于約定價(jià)款的利益， 同樣利潤和稅金因承包人主張不被支持又轉(zhuǎn)由發(fā)包人取得，也與無效合同處理原則不符。因此任何一種折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆椒ǘ加胁划?dāng)之處。 關(guān)鍵在于，確認(rèn)合同無效的法律的主要目的和出發(fā)點(diǎn)， 是為了保證工程質(zhì)量， 如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，無效合同與有效合同在 建筑法 制定的根本目的上已無很大區(qū)別， 故參照約定的工程價(jià)款支付，也可以避免前述矛盾。2）該規(guī)定本意并非只有承包人請求法院才能參照合同約定支付工程價(jià)款， 應(yīng)當(dāng)是“施工合同無效， 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的， 參照合同約定支付承包人工程價(jià)款”。3）也包括工程竣工驗(yàn)收合格但因約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)而導(dǎo)致無效的情形。4）不可追究一方違約責(zé)任，有關(guān)損失按照過錯(cuò)原則承擔(dān)。2、承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂建設(shè)工程施工合同，在工程竣工