參照指導(dǎo)性案例的技術(shù)和方法法官說(shuō)

1、參照指導(dǎo)性案例的技術(shù)和方法 法官說(shuō)截至 2015 年 1 月，最高法院已發(fā)布 44 個(gè)指導(dǎo)性案例， 但其如何適用，尚存在模糊地帶。今日，天同訴訟圈（微信 號(hào)：tiantongsusong）與您分享郭琳佳法官對(duì)此問(wèn)題的思考。文/郭琳佳 四川省成都市中級(jí)人民法院來(lái)源人民司法應(yīng)用 指導(dǎo)性案例識(shí)別與適用的矛盾解讀1、應(yīng)當(dāng)參照的效力規(guī)定與案例適用具體規(guī)則欠缺的矛盾 規(guī)定僅規(guī)定指 導(dǎo)性案例具有應(yīng)當(dāng)參照的效力，然而，對(duì)應(yīng)否參照、參照什 么、如何參照等涉及案例具體適用的條件、程序、方法等問(wèn) 題均未予以明確。 一是應(yīng)否參照對(duì)類(lèi)似案例的識(shí)別技 術(shù)缺乏。囿于大陸法系的影響，現(xiàn)階段的絕大多數(shù)法官尚不 具備準(zhǔn)確適用指導(dǎo)

2、性案例的能力和技巧。對(duì)于必要事實(shí)和非 必要事實(shí)、相同事實(shí)和不同事實(shí)、事實(shí)點(diǎn)的不同或關(guān)鍵事實(shí) 的細(xì)微變化是否會(huì)對(duì)案例的適用產(chǎn)生影響，法官可能難以判 斷。 二是參照什么指導(dǎo)性案例的效力載體不明。指導(dǎo) 性案例的效力載體即指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)力的部分或內(nèi) 容。對(duì)此的爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于對(duì)裁判要點(diǎn)抑或裁判理由的選 擇。筆者認(rèn)為，對(duì)裁判要點(diǎn)和裁判理由的綜合性參照固然更 能彰顯指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)價(jià)值，但在目前司法狀況下尚不具 備可行性：首先，它與成文法體制下的法官以法條主義的適 法習(xí)慣相互沖突；其次，一線(xiàn)法官對(duì)指導(dǎo)性案例的需求在于提高裁判的效率和認(rèn)可度，而非從指導(dǎo)性案例中尋找待決案 件裁判的參照依據(jù)。 三是如何參照

3、援引指導(dǎo)性案例的 方式未定。學(xué)界普遍認(rèn)為，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)在待決案件的裁 判文書(shū)中予以援引，但由于指導(dǎo)性案例并非正式的法律淵 源，不具有正式法律效力，故不應(yīng)作為裁判的法律依據(jù)在裁 判文書(shū)中直接援引。而對(duì)于指導(dǎo)性案例應(yīng)如何在裁判文書(shū)中 予以援引和運(yùn)用， 規(guī)定并未明確。 2、案例指導(dǎo)制度獨(dú) 有功能與司法解釋路徑依賴(lài)的矛盾 就案例指導(dǎo)制度的定 位，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界已有共識(shí)，即致力于構(gòu)建一種獨(dú)立于立 法和司法解釋之外的具有補(bǔ)充性甚至是彌補(bǔ)性的實(shí)務(wù)型法 律適用機(jī)制。為此，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)注重司法理念、公正價(jià) 值、裁判規(guī)則、法律思維、裁判技術(shù)等司法精髓或者精神層 面的指導(dǎo)，而不僅僅是形式上的、法律文書(shū)文本尤其是

4、裁判 要點(diǎn)上的指導(dǎo)。否則，案例指導(dǎo)制度就會(huì)重新邁入概念推理 的邏輯中，抹殺了指導(dǎo)性案例的獨(dú)特功能。指導(dǎo)性案例適用 方法要點(diǎn)化和要點(diǎn)趨于成文化的傾向，表明指導(dǎo)性案例在目 前制度設(shè)計(jì)上仍有司法解釋路徑依賴(lài)的偏好，其更多的是以 規(guī)范形式進(jìn)行指導(dǎo)，與司法解釋的界限趨于模糊。3、案例適用的類(lèi)比推理范式與法官慣有的演繹推理思維的矛盾 法 律推理方法主要包括演繹推理、歸納推理和類(lèi)比推理。指導(dǎo) 性案例的適用主要采取類(lèi)比推理方式，即“通過(guò)不那么準(zhǔn)確 的所謂歸納過(guò)程去制造特殊的規(guī)則，然后它在同樣的案件里 將這個(gè)規(guī)則運(yùn)用于特殊的事實(shí)并推演出相應(yīng)的結(jié)論” ，從而 完成具體 -抽象 - 具體的推理過(guò)程。 類(lèi)比推理作為從

5、個(gè)案 到個(gè)案的推演方式，主要為判例法制度的英美法系國(guó)家所采 用，體現(xiàn)了英美法系法官的事實(shí)出發(fā)型裁判思維模式。 而 受大陸法系法官的規(guī)范出發(fā)型裁判思維模式影響，我國(guó)法官 的裁判推理以演繹推理為主，法官習(xí)慣立足于現(xiàn)有法律法規(guī) 的明確規(guī)定，通過(guò)“規(guī)則加事實(shí)等于結(jié)論”這一演繹邏輯的 精煉公式，運(yùn)用法律解釋將案件事實(shí)成功涵攝于法律規(guī)范之 下，從而完成抽象具體的推理過(guò)程，并最終作出判決。 由此可見(jiàn)，我國(guó)法官慣有的演繹推理思維與指導(dǎo)性案例適用 所必須的類(lèi)比推理思維存在邏輯層面的反向性，案例適用過(guò) 程對(duì)法官類(lèi)比推理技術(shù)的高標(biāo)準(zhǔn)要求使得法官面臨著巨大 的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。 4、案例識(shí)別功能與現(xiàn)有裁判文書(shū)格式化制作 的矛

6、盾 裁判文書(shū)要承擔(dān)指導(dǎo)性案例所必須具備的案件識(shí)別 功能，其基本結(jié)構(gòu)應(yīng)包括事實(shí)認(rèn)定、裁判理由與判決主文三 個(gè)部分。其中，判決主文回應(yīng)當(dāng)事人的權(quán)利主張；事實(shí)認(rèn)定 部分回應(yīng)當(dāng)事人的事實(shí)主張，重點(diǎn)展示當(dāng)事人使用證據(jù)證明 事實(shí)主張及法官判斷和認(rèn)定事實(shí)的過(guò)程；裁判理由部分回應(yīng) 當(dāng)事人的法律主張，以認(rèn)定的事實(shí)來(lái)說(shuō)明適用某一法律規(guī)范 的前提或要件是否已經(jīng)滿(mǎn)足，或說(shuō)明如此解釋而非那樣解 釋、選擇此規(guī)范而非彼規(guī)范的理由。 指導(dǎo)性案例之所以能 被參照，正是通過(guò)裁判理由中的“事實(shí)認(rèn)定T法律適用T判 決結(jié)論”的邏輯鏈條得以實(shí)現(xiàn)。然而，我國(guó)現(xiàn)行裁判文書(shū)模 式仍采取了原告訴稱(chēng)、被告辯稱(chēng)、本院查明、本院認(rèn)為和判 決主文的格式

7、化結(jié)構(gòu)安排。這種事實(shí)認(rèn)定與法律適用相分離 的事理結(jié)構(gòu)無(wú)法展現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間及其與法官之間的互 動(dòng)過(guò)程，且相當(dāng)部分判決理由沒(méi)有對(duì)事實(shí)認(rèn)定與法律適用之 間的邏輯關(guān)系進(jìn)行充分論證，缺乏由事實(shí)認(rèn)定到法律結(jié)論的 邏輯鏈條，極大地限制了案例指導(dǎo)制度要求裁判文書(shū)所必須 具備的案件識(shí)別功能。完善指導(dǎo)性案例識(shí)別與適用的體系建構(gòu) 具體制度層面：夯 實(shí)識(shí)別基礎(chǔ) 1.明確應(yīng)當(dāng)參照的效力載體 筆者認(rèn)為，對(duì)指導(dǎo) 性案例的效力載體的確定不能采取一刀切的方式，而應(yīng)分階 段、多元化地漸進(jìn)式定位。具體而言，在現(xiàn)階段，應(yīng)允許法 官將指導(dǎo)性案例的適用重心定位于裁判要點(diǎn)。待案例指導(dǎo)制 度運(yùn)行日趨成熟并步入常態(tài)化軌道后，應(yīng)將指導(dǎo)性案例的

8、效 力載體定位于裁判要點(diǎn) +裁判理由的雙重結(jié)構(gòu)。 其中，對(duì)裁 判要點(diǎn)的參照有利于法官迅速劃清指導(dǎo)性案例的效力邊界， 避免從一份裁判文書(shū)中再得出不同結(jié)論；而裁判理由展示的 裁判論證和說(shuō)理過(guò)程遵循了從具體到具體的邏輯路線(xiàn)，便于 法官識(shí)別和借鑒。 2.明確案例援引的路徑和方法 對(duì)指導(dǎo)性 案例在待決案件裁判文書(shū)中的援引應(yīng)當(dāng)明確以下兩個(gè)問(wèn)題： 一是參照在裁判文書(shū)中的表述位置。指導(dǎo)性案例雖不能被直 接援引，而應(yīng)當(dāng)在裁判理由部分予以援引。但在當(dāng)前，囿于法官對(duì)案件識(shí)別技術(shù)的欠缺，可以允許法官不在裁判文書(shū)中 援引指導(dǎo)性案例，而僅在裁判理由部分將指導(dǎo)性案例的審判 思路予以邏輯復(fù)制，并在內(nèi)部的合議庭筆錄、案件審理報(bào)

9、告 等案件卷宗中予以必要說(shuō)明。通過(guò)采取這種循序漸進(jìn)的隱形 適用方式，較為平穩(wěn)地渡過(guò)制度運(yùn)行初期的磨合階段。 二 是參照在裁判文書(shū)中的表述內(nèi)容。對(duì)指導(dǎo)性案例的參照既不 是在指導(dǎo)性案例中抽象出規(guī)范語(yǔ)句為待決案件演繹推理尋 找大前提，也不是摘選指導(dǎo)性案例中的論述性語(yǔ)言。對(duì)指導(dǎo) 性案例的援引應(yīng)重點(diǎn)包括以下內(nèi)容：對(duì)指導(dǎo)性案例爭(zhēng)議焦 點(diǎn)、裁判理由和結(jié)果的簡(jiǎn)要描述；圍繞待決案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn) 和必要事實(shí)，與指導(dǎo)性案例進(jìn)行比較辨析和識(shí)別；得出裁判 結(jié)論。為便于查閱，裁判文書(shū)后還可以附加記載指導(dǎo)性案例 的編號(hào)或案號(hào)。 3.改革裁判文書(shū)結(jié)構(gòu)并強(qiáng)化裁判說(shuō)理對(duì)指導(dǎo)性案例的參照需要把事實(shí)認(rèn)定與法律適用融合到對(duì)當(dāng)事 人爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)

10、題的辨析、論證和判斷過(guò)程之中，做到一事一議， 而這一過(guò)程需通過(guò)提問(wèn)與解答結(jié)構(gòu)得以實(shí)現(xiàn)。這就要求以問(wèn) 答一體模式取代傳統(tǒng)的事實(shí)認(rèn)定與法律適用二分模式，在裁 判文書(shū)中改變 “本院查明本院認(rèn)為” 的事理式表達(dá)結(jié)構(gòu)， 確立“事實(shí)認(rèn)定裁判理由裁判結(jié)果”的對(duì)話(huà)式表達(dá) 結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)給裁判預(yù)留的論證說(shuō)理空間遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的格 式化結(jié)構(gòu)。 同時(shí)應(yīng)強(qiáng)化裁判文書(shū)說(shuō)理，在裁判理由部分詳 細(xì)展示法官運(yùn)用法律解釋和推理方法論證的過(guò)程。實(shí)現(xiàn)裁判文書(shū)傳統(tǒng)表達(dá)結(jié)構(gòu)與說(shuō)理方式的深刻轉(zhuǎn)變，無(wú)疑是引入案例 識(shí)別技術(shù)的先決條件。 操作技術(shù)層面：優(yōu)化識(shí)別程序1.完善案例編寫(xiě)規(guī)范 一是就案例標(biāo)題而言，應(yīng)改進(jìn)現(xiàn)有案例標(biāo) 題格式，以對(duì)裁判要點(diǎn)的

11、進(jìn)一步提煉形成的短句或短語(yǔ)作為 主標(biāo)題，以當(dāng)事人與案由作為副標(biāo)題，便于法官根據(jù)主標(biāo)題 查找可資參考的類(lèi)似案例。 二是就裁判要點(diǎn)部分而言，建 議在編寫(xiě)裁判要點(diǎn)時(shí)，加入對(duì)案件有決定性影響的同時(shí)具有 一定抽象度的重要事實(shí)。如果說(shuō)通常的法律規(guī)范形式是：要 件a+要件b =特定法律效果d,那么，裁判要點(diǎn)的理想形式 應(yīng)該是：要件a+要件b+定性化事實(shí)c=特定法律效果do以 15 號(hào)案例為例， 其裁判要點(diǎn)第 2 點(diǎn)關(guān)聯(lián)公司人格混同， 嚴(yán)重 損害債權(quán)人利益的，關(guān)聯(lián)公司相互之間對(duì)外部債務(wù)承擔(dān)連帶 責(zé)任的表述高度抽象化。筆者認(rèn)為，應(yīng)加入嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人 利益的的定性化事實(shí)，即“其中任一家關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)所有關(guān) 聯(lián)公司的

12、債務(wù)卻無(wú)力清償，致使其他關(guān)聯(lián)公司逃避巨額債 務(wù)，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則” o 如果難以按上述模式提煉概括， 也可以采取否定排除法的變通描述方法，即在對(duì)當(dāng)事人的法 律關(guān)系或事物的法律性質(zhì)一時(shí)難以作出正確認(rèn)定的情形下， 可作出其不屬于什么的認(rèn)定。10號(hào)案例即屬于此類(lèi)編寫(xiě)方法。三是基本案情應(yīng)當(dāng)圍繞裁判要點(diǎn)簡(jiǎn)明扼要地?cái)⑹?。?減輕待決案件法官審理類(lèi)似案件時(shí)的工作負(fù)荷，建議可在推 導(dǎo)裁判要點(diǎn)的案件重要事實(shí)關(guān)系下劃?rùn)M線(xiàn)等標(biāo)志性記號(hào)表 示；同時(shí)為方便待決案件法官更好地理解適用，建議此部分 增加各方當(dāng)事人對(duì)彼此提交證據(jù)的質(zhì)證及法院認(rèn)定證據(jù)過(guò) 程的概括敘述。 2.建構(gòu)本土化識(shí)別技術(shù) 具體步驟如下： （1）確定可能參

13、照的比對(duì)案例。待決案件法官在查明案情 后，判定案件存在需要法院裁決的某類(lèi)法律問(wèn)題存在法律適 用障礙，然后先行固定該類(lèi)法律問(wèn)題的法律關(guān)系性質(zhì)（這里 尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，不能簡(jiǎn)單采取部分學(xué)者和法官贊同的對(duì) 待決案件的法律關(guān)系與指導(dǎo)性案例的法律關(guān)系是否同一的 方式來(lái)比對(duì)，因?yàn)檫@種觀(guān)點(diǎn)存在待決案件只有一種法律關(guān)系 和一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的預(yù)設(shè)。事實(shí)上，同一案件同時(shí)存在兩種以 上法律關(guān)系的情況時(shí)有發(fā)生，根據(jù)案件當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求據(jù)以 確定的法律關(guān)系指向的爭(zhēng)議焦點(diǎn)未必就是該案需要通過(guò)比 對(duì)參照解決的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。從這個(gè)意義而言，當(dāng)事人訴訟主張 不同的案例并非絕對(duì)不能參照）和當(dāng)事人對(duì)其的爭(zhēng)議焦點(diǎn)， 并采取提煉關(guān)鍵詞的方式，通

14、過(guò)搜索技術(shù)初步選定可能類(lèi)似 的指導(dǎo)性案例。 （ 2）明確案例事實(shí)的識(shí)別要件?；敬_定 比對(duì)案例后，法官需要通過(guò)比對(duì)案件事實(shí)來(lái)準(zhǔn)確識(shí)別類(lèi)似案 例。為使識(shí)別技術(shù)與我國(guó)法官長(zhǎng)久以來(lái)形成的適法習(xí)慣和裁 判思維相適應(yīng)，建議以裁判要點(diǎn)中的定性化事實(shí) c 作為判斷 相似性的基準(zhǔn)。 法官在此階段的主要任務(wù)就是以定性化事 實(shí) c 的認(rèn)定過(guò)程為主線(xiàn)，結(jié)合裁判理由細(xì)化識(shí)別要件的事實(shí) 構(gòu)成，判斷案例裁判中的定性化事實(shí)與裁判理由中的定性化 事實(shí)是否有差異。 （ 3）運(yùn)用類(lèi)比推理的比對(duì)方法。將待決 案件的事實(shí)與上述事實(shí)識(shí)別要件進(jìn)行比對(duì)，若其實(shí)質(zhì)性相 似，且差異事實(shí)影響法律效果 d，則可以認(rèn)定兩個(gè)案件具有 相似性；如果待決

15、案件的事實(shí)僅滿(mǎn)足部分事實(shí)要件，則應(yīng)根 據(jù)待決案件法律框架及案例裁判規(guī)則的意旨，分析不符事實(shí) 是否影響對(duì)特定法律效果，再據(jù)此進(jìn)行案件事實(shí)相似性的判 斷。 3.強(qiáng)化案例適用的情勢(shì)權(quán)衡 案件事實(shí)的準(zhǔn)確識(shí)別雖然 可以解決事實(shí)層面的一致性問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)形式公正，但其不能 全面兼顧案例以外的其他相關(guān)情勢(shì)的綜合考量。指導(dǎo)性案例 的適用還要進(jìn)行綜合情勢(shì)權(quán)衡，如果指導(dǎo)性案例確定的裁判 規(guī)則與當(dāng)前的公序良俗、國(guó)家政策等明顯相悖的，應(yīng)在充分 說(shuō)明理由的基礎(chǔ)上排除適用。 此外，應(yīng)改革我國(guó)傳統(tǒng)的法 學(xué)教育與培訓(xùn)模式，構(gòu)建一種以學(xué)與術(shù)并重為基本定位，以 訴訟程序問(wèn)題與證據(jù)認(rèn)定問(wèn)題為培訓(xùn)內(nèi)容，以法律診所、法 庭辯論等一系列實(shí)踐性法學(xué)教育課程為基本形式的教育與 培訓(xùn)模式，著