解析試論我國違憲審查制度的模式選擇上

1、更多相關資料請加扣扣1-6-3-4-1-8-9-2-3-8更多相關資料請加扣扣試論我國違憲審查制度的模式選擇上摘要：完善我國的違憲審查制度，關鍵在于改革我國現(xiàn)行的違憲審查體制。代表機關監(jiān)督憲法的實施是一種不完全的違憲審查體制，增設憲法監(jiān)督的專門委員會也難以保證其有效性;而普通法院違憲審查體制并不適合我國的實際情況和需要。專門機構違憲審查模式可以為我國的政治體制所兼容，有利于在堅持人民代表大會制度的原則基礎上，健全依法行使權力的制約機制。建議設立獨立的憲法委員會，把最高國家權力機關的憲法監(jiān)督與憲法委員會的專門違憲審查結合起來，實行以憲法委員會為主的違憲審查體制。如何完善我國的違憲審查制度，是依法

2、治國、建設社會主義法治國家的一項重要內(nèi)容。多年來，法學界對此進行了廣泛的探討，并對我國違憲審查制度的基本框架提出了各種設想和見解。筆者認為，構建符合我國國情和實際需要的、富有實效的違憲審查體制，實質上也是對我國現(xiàn)行政治體制的改革和完善。因此，我們既要從我國的實際出發(fā)，又要堅持改革與開放的觀點，吸取和借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，改革和完善我國的違憲審查制度。本文擬對法學界提出的違憲審查的幾種主要的模式進行分析，并著重闡述實行憲法委員會式的專門機構違憲審查模式的可行性及其框架結構。一、設立憲法監(jiān)督的專門委員會難以保證違憲審查的有效性健全和完善我國的違憲審查制度，有必要設立專門的憲法監(jiān)督機構，這已經(jīng)成為

3、學者們的共識。那么應當設立什么樣的憲法監(jiān)督機構呢?不少學者傾向于在不改變現(xiàn)行的違憲審查體制的基礎上，增加設立專門委員會性質的“憲法監(jiān)督委員會”或“憲法和法律委員會”。(為敘述的方便，本文統(tǒng)稱為“憲法監(jiān)督委員會”)持這一主張的學者認為，設立憲法監(jiān)督委員會的主要理由和優(yōu)點是：第一，設立這樣的機構符合我國實行人民代表大會制度的體制和基本原則，并不影響最高國家權力機關的法律地位;第二，現(xiàn)行憲法中對專門委員會的設置、法律地位及職權都作了明確的規(guī)定，增加一個新的專門委員會不涉及憲法的修改，有利于憲法的穩(wěn)定，在操作上也較為簡便;第三，憲法監(jiān)督委員會作為一個常設性的機構協(xié)助全國人大及其常委會專事憲法監(jiān)督，可以

4、從根本上克服全國人大及其常委會自身組織上的局限，有利于實現(xiàn)我國憲法監(jiān)督的權威性和經(jīng)常性。上述主張把現(xiàn)行違憲審查制度的不完善簡單地歸結為只是缺乏一個常設性機構和具體的操作規(guī)程，而忽略了違憲審查的有效性與違憲審查體制的內(nèi)在聯(lián)系。設立憲法監(jiān)督委員會固然符合我國人民代表大會制度的現(xiàn)行體制，也不涉及憲法的修改，在操作上比較簡便，然而也正因為這一方案未涉及現(xiàn)行憲法監(jiān)督在體制上的改革，不能從根本上克服我國違憲審查的軟弱無力狀況，以保證其有效性。把憲法監(jiān)督機關從全國人大擴大到全國人大常委會，是現(xiàn)行憲法在完善違憲審查體制上的一個重要舉措。在現(xiàn)行憲法的起草過程中，對違憲審查制度予以了相當?shù)年P注，最終確定采取由全國

5、人大及其常委會監(jiān)督憲法實施的體制，同時通過全國人大及其常委會下設立的專門委員會的輔助作用，以保證違憲審查的權威性和有效性。在現(xiàn)行憲法第67條中明確規(guī)定：全國人大常委會有權監(jiān)督國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院的工作;撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令;撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。憲法第62條還規(guī)定：全國人大有權改變撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定。同時，全國人大組織法第37條規(guī)定：各專門委員會審議全國人大常委會交付的被認為同憲法、法律相抵觸的國務院的行政法規(guī)、決定和命令，國務院各部委的命令、指示和規(guī)章，

6、省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會的地方性法規(guī)和決議，以及省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的決定、命令和規(guī)章，提出報告。憲法和法律的上述規(guī)定不可謂不明確、不具體。然而，從現(xiàn)行憲法頒布和實施至今，十多年過去了，這一制度并未像當初設想的那樣發(fā)揮作用，而理論界則仍在為怎樣完善這一制度、并使其真正落實而爭論不休。為什么憲法如此完美的設計不能付之于實施，這難道還不值得我們深思嗎?難道我們還不應考慮如何擺脫這一怪圈嗎?這決不是一個缺乏具體工作機構和操作規(guī)程所能解釋的。由立法機關實施違憲審查的體制始創(chuàng)于英國。英國奉行“議會至上”的原則，奠定了由議會行使違憲審查權的基礎。雖然英國至今仍然實行這一體制，但由于英國是

7、實行不成文憲法的國家，在形式上沒有高于普通法律的憲法，構成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會的新的立法所改變的。在英國實際上不存在法律違憲的問題，其體制和經(jīng)驗，自然缺乏普遍意義。事實上，20世紀中期以來，在西方國家中，許多原來實行立法機關審查制的國家紛紛改變原體制，轉而采取普通法院違憲審查制或憲法法院等專門機構違憲審查制。違憲審查機構的專門化，已成為當代世界違憲審查制度發(fā)展的趨勢。社會主義國家由最高國家權力機關實施違憲審查的體制， 起源于1918年的蘇俄憲法。然而在社會主義國家的憲政實踐中，也未見其發(fā)揮有效的作用。我國多數(shù)學者傾向建立專門委員會性質的憲法監(jiān)督委員會，主

8、要是借鑒了羅馬尼亞的做法，原羅馬尼亞的最高國家權力機關(大國民議會)是憲法監(jiān)督的主管機關。在1965年憲法中規(guī)定設立“憲法委員會”，1975年改為“憲法和法律委員會”，作為大國民議會的專門性輔助工作機構。憲法和法律委員會沒有獨立的裁決權，它對法律和有關政府行為是否符合憲法進行審查，向大國民議會提出報告和意見，而由后者作出決定。這在很大程度上限制了憲法和法律委員會的作用的發(fā)揮。羅馬尼亞的這一做法是否有效，缺乏實際的例證。而在1989年的劇變之后，羅馬尼亞本身也未保留這一體制，而是實行憲法法院型的專門機關監(jiān)督制。前蘇聯(lián)在解體前，也已開始對違憲審查體制實行改革。1977年的前蘇聯(lián)憲法確立了由最高國家

9、權力機關及其常設機關共同監(jiān)督憲法實施的體制。鑒于這種由權力機關例會監(jiān)督的形式難以適應憲法監(jiān)督的需要，在1988年、1989年二次修改憲法，規(guī)定設立憲法監(jiān)督委員會作為違憲審查的專門機關，并在1989年制定了蘇聯(lián)憲法監(jiān)督法。蘇聯(lián)憲法監(jiān)督委員會以協(xié)助最高國家權力機關履行憲法監(jiān)督職能為主，同時它也擁有一定程度的獨立的憲法監(jiān)督權限，可以主動實施憲法監(jiān)督;它所通過的關于蘇聯(lián)人民代表大會的法律和其他文件違憲的結論意見，如未能由蘇聯(lián)人民代表大會以全體代表的2/3以上多數(shù)通過決議否決，即發(fā)生效力。5盡管在違憲審查的體制上，前蘇聯(lián)仍然是最高國家權力機關監(jiān)督制，然而隨著憲法監(jiān)督委員會的設置，它實質上已經(jīng)發(fā)生了變化，

10、表現(xiàn)出一種向專門機關違憲審查體制過渡的傾向。值得我們注意的是，在東歐劇變和蘇聯(lián)解體以后，東歐各國和獨聯(lián)體的各成員國中，大多數(shù)原來實行最高國家權力機關違憲審查制的國家都改變了原體制，轉而實行憲法法院型的專門機關審查制，即使是由前蘇聯(lián)中獨立出來的各國，幾乎沒有一個國家保留前蘇聯(lián)的憲法監(jiān)督體制的。6盡管前蘇聯(lián)、東歐事變有其深刻的政治、經(jīng)濟和文化背景，各國在政治體制上也均發(fā)生了極大的變化，然而從違憲審查監(jiān)督的體制上看，最高國家權力機關違憲審查模式的局限性以及其難以適應現(xiàn)代社會法治的要求，不能不說是一個重要的因素。我國建設中國特色的社會主義的改革，在性質上不同于前蘇聯(lián)和東歐國家，然而前蘇聯(lián)和東歐各國在違

11、憲審查體制上所發(fā)生的變化，卻是值得我們思考的。我國能否在堅持最高國家權力機關違憲審查體制的基礎上，通過設立憲法監(jiān)督的專門委員會和制定憲法監(jiān)督法，構建適合中國國情的、具有實效的違憲審查體制?違憲審查制度，就其形式意義上說，是要通過對立法和行政行為是否符合憲法進行審查，對違憲行為予以糾正和制裁，以保證憲法的實施，維護憲法的尊嚴;就其所追求的價值目標來說，是通過對違憲行為的審查和處理，以保障公民權利和自由的實現(xiàn)，保證國家權力的運行符合憲法和人民的利益，維護憲法確立的國家政治、經(jīng)濟和社會生活等方面的基本制度和基本活動原則得到遵守。其核心在于，要建立一套行之有效地對違憲行為進行審查和糾正的機制。不對現(xiàn)行

12、的最高國家權力機關違憲審查體制實施改革，而單純地采取增設專門委員會性質的憲法監(jiān)督委員會的措施，至多只是一種變通的權宜之計。它不能從根本上解決憲法監(jiān)督的有效性，以達到健全和完善我國的違憲審查制度的目的和要求。第一，從專門委員會的地位和作用來看，設立憲法監(jiān)督的專門委員會在違憲審查中的作用是相當有限的。在我國的人民代表大會體制下，專門委員會只是全國人民代表大會內(nèi)部的輔助性工作機構，不是獨立行使職權的國家機關。它只能在受全國人大常委會委托的前提下，并只能在有限范圍內(nèi)對憲法爭議進行審查，提出審查報告;既不能主動受理憲法爭議案件，也不具有獨立的裁決權。當發(fā)生憲法爭議時，尤其是法律本身的合憲性發(fā)生爭議時，要

13、使這類爭議取得全國人大常委會的認可，以交付憲法監(jiān)督委員會進行審查，幾乎是不可能的。如果賦予專門委員會可以直接受理憲法爭議案和一定范圍的裁決權，這實質上是改變了我國的專門委員會的地位及其運行機制。第二，從違憲審查的對象和內(nèi)容來看，立法機關違憲審查制實質上是排除了法律違憲及其審查，因而是一種不完全的違憲審查制度。立法機關違憲審查制主要盛行于奉行“議會至上”原則的國家。在立法機關審查制下，法律的合憲性，主要是通過立法機關對法律的立、廢、改來保證。在英國，“議會在通常的立法和修改法律的過程中，忠實地保護了憲法的各項基本原則免受普通法律的侵犯?！?法律的違憲性似乎是難以成立的。對立法機關來說， 只要是依

14、據(jù)立法程序通過的法律，必然是合理的和符合憲法的，不存在違憲的判斷。因而有學者斷言：實行“議會至上”、“議行合一”的國家，一般不存在法律違憲的問題。8在我國國家最高國家權力機關的立法和監(jiān)督活動中， 實際上也是將法律違憲的可能性排除在外的。9在當今世界違憲審查制度的發(fā)展與完善中，法律的合憲性已成為違憲審查的一項重要內(nèi)容。而我國現(xiàn)行憲法也明確規(guī)定：一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得與憲法相抵觸;一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。因此，法律違憲的可能性及其補救措施，理當成為完善我國的違憲審查制度的一項重要內(nèi)容。在我國，大量的立法工作是由全國人大常委會承擔的，而由其來裁決自己通過的法律違反憲法

15、，顯然是不現(xiàn)實的。在現(xiàn)行的違憲審查體制下，通過增設憲法監(jiān)督的專門委員會，可以在一定程度上促進對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的違憲性審查，卻難以解決法律的合憲性審查問題。第三，從違憲審查的性質來看，它是一種適用憲法的專門活動。因此違憲審查機構的設置及其組織應當適應憲法適用的需要，具有適用憲法的資格和能力。一方面，違憲審查機關是憲法的“守護者”，應當具有較高的權威;另一方面，違憲審查也是解決憲法爭議的活動，又具有司法裁判的性質。這就要求實施違憲審查的機關具有一定的專門性，其組成人員應當具有較高的專業(yè)素質，具有對法律和其它規(guī)范性文件是否符合憲法進行判斷的能力。實行最高國家權力機關違憲審查體制和增設憲法

16、監(jiān)督的專門委員會，固然保證了違憲審查機關的最高權威性，然而卻難以滿足違憲審查具體適用憲法的專門性和專業(yè)性要求。筆者認為，我國的人民代表大會實質上是人民意志的表達機關，不是也不應當成為憲法爭議的裁決機關。人民代表大會作為代表人民行使國家權力的機關，它的組織和活動實質上在于代表和表達人民的意志和利益，全國人大及其常委會的立法活動，就是表達人民意志的突出體現(xiàn)。無論是全國人大或是全國人大常委會，事實上都難以有效地承擔違憲審查的職責，也不適宜成為憲法爭議的裁決機關。現(xiàn)行憲法頒布十多年來，全國人大及其常委會的實踐已經(jīng)印證了這一點。10而就人大代表來說，整體上也并不具有裁決憲法爭議的能力。作為人大代表和作為

17、違憲審查機關的成員，在政治素質上有共同的要求，但在專業(yè)素質上的要求是不同的。作為人大代表，主要考慮的是代表人民的利益和表達人民的意志的資格和能力，合格的人大代表不一定能成為合適的違憲審查機關成員。增設憲法監(jiān)督的專門委員會，并不能改變這一基本狀況。因為，它的成員也是從人大代表中產(chǎn)生的，受制于代表構成成分的局限性。第四，從違憲審查的程序來看，程序的法制化是保障違憲審查制度得以有效實現(xiàn)的重要條件。人們往往把我國違憲審查制度的不完善歸結于缺乏具體的操作規(guī)程。然而程序的設計在很大程度上受制于違憲審查的體制本身，人們不可能超越體制本身的局限，而設計出一套完美的程序并有效地發(fā)揮作用。增設憲法監(jiān)督的專門委員會

18、和制定憲法監(jiān)督法，只能彌補違憲審查在內(nèi)部的調(diào)查和寓言程序上的不足，并不能從根本上克服我國違憲審查在程序制度上的缺陷。憲法監(jiān)督委員會作為具體受理憲法爭議的專任機構，只是最高國家權力機關的內(nèi)部機構，它既不能主動受理憲法爭議，又不可能具有最終的裁決權;而具有裁決權的全國人大及其常委會并不是以違憲審查為專任的機關。這就從根本上限制了程序立法對保證違憲審查的及時性與有效性的作用。例如，時限制度是程序規(guī)則的重要內(nèi)容，而在最高國家權力機關既行使立法權又具有違憲審查的裁決權的體制下，要確定這種時限規(guī)則幾乎是不可能的。二、普通法院違憲審查制度也不適合我國的實際情況和需要普通法院違憲審查體制，又稱美國模式，是美國

19、最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。美國式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開創(chuàng)了司法審查的先例，對世界各國的憲政實踐和憲法理論的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。據(jù)統(tǒng)計，目前世界上實行美國模式的國家有60多個，其中絕大多數(shù)屬普通法系的國家。我國也有一些學者主張采取這一模式，賦予法院主要是最高法院以違憲審查權，受理憲法訴訟。不可否認，普通法院違憲審查制具有它的優(yōu)點，主要表現(xiàn)在：第一，法律和其他規(guī)范性文件的合憲性爭議往往在處理具體案件中表現(xiàn)出來，由普通法院實施違憲審查，使憲法的實施置于法院的經(jīng)常性監(jiān)督之下;第二，法院的訴訟活動具有嚴格的程序規(guī)則，由普通法院審查違憲，使憲法爭議的解

20、決具有了有效的司法程序的保障;第三，作為以發(fā)生訴訟為前提的附帶性審查，它使普通公民可以成為憲法訴訟的主體，更有利于公民憲法權利的保障;第四，它具有“憲法司法”的性質，12把憲法直接納入司法適用范圍，使憲法的適用和普通法律的適用結合起來，有利于強化憲法至上、憲法也是法律的觀念。然而，任何一種違憲審查的解決方案必須與特定國家的政治、經(jīng)濟和文化的具體環(huán)境相適應，才能發(fā)揮其應有的作用。普通法院違憲審查制并不適合我國的實際情況和需要。第一，從體制上看，它與我國人民代表大會制度的權力運行機制不相符合。普通法院違憲審查的模式是建立在三權分立和制衡的原則基礎上的，同時又是權力制衡的一個重要表現(xiàn)。司法機關通過違

21、憲審查對立法和行政權力進行限制，構成一種與其它權力平起平坐的第三種權力。我國實行的是民主集中制的人民代表大會制度。按照現(xiàn)行憲法的規(guī)定和我國人民代表大會制度的基本理論，全國人大及其常委會既是行使國家立法權的機關，又是代表人民行使權力的最高國家權力機關，立法權高于行政權、審判權和檢察權;人民法院作為行使國家審判權的機關，在地位上從屬于國家權力機關，人民法院行使審判權的司法活動是執(zhí)行法律的活動。由一個執(zhí)行法律的機關來審查立法機關的法律的合憲性，顯然是不適宜的，也將打破我國現(xiàn)行的權力運行機制。第二，普通法院違憲審查模式也不適合我國法律和文化的傳統(tǒng)。至少有兩方面因素影響了我國選擇普通法院違憲審查模式。實

22、行這一模式的大多為英美法系國家，英美法系國家實行的是判例法，遵循先例約束原則，法院的判決具有法律的效力;法官對法律的解釋具有造法的作用。普通法院違憲審查體制，從審查方式上屬于附帶性審查，普通法院只是在審理具體案件的訴訟過程中，對適用該案件的法律的合憲性進行審查，法院的判決原則上只對本案有效。這就是說，法院作出的違憲判斷只具有個別的效力，只是確認法律違憲而不適用于具體案件，不是否定法律的效力，這也是權力分立原則的表現(xiàn)。然而由于實行判例法和遵循先例約束原則，判決的個別效力與先例約束原則的結合，使法院的判決事實上具有了一般的效力，被普通法院裁定違憲的法律實際上失去效力。而日本是實行美國模式中唯一的大

23、陸法系國家，由于不存在“先例約束原則”，由此產(chǎn)生了被法院裁定為違憲的法律，在涉訟的具體案件之外仍然是有效的法律的矛盾。而在我國的法律結構和傳統(tǒng)中，判例不具有法律的效力，也不存在先例約束的原則。而且我國司法實踐與法律理論已形成的定式是憲法不能為法院所適用，法官也不具有造法的功能。這樣一種傳統(tǒng)，很難適應普通法院的違憲審查制度，即使采用了，也難以發(fā)揮預期的作用。第三，從普通法院的地位和法官的素質來看，我國也不具備實行普通法院違憲審查制的條件。“實施司法審查與通常運用法律的司法功能有很大的不同?！?4違憲審查既具有法律性又具有政治性，它對法院和法官有著更高的要求。實行普通法院違憲審查制的英美法系國家，

24、素有司法權優(yōu)越的理念，基于非政治的、中立的原則的法院被認為是“人權的保障機關”。而就法官來說，美國最高法院的法官是基于政治性任命產(chǎn)生的，在“法官造法”的傳統(tǒng)影響下，法官具有較強的創(chuàng)造法律的活力。路易。法沃勒在分析一些歐洲國家為何嫁接美國模式失敗的原因時提出，歐洲缺乏統(tǒng)一的法院體系，而普通法院的法官又無力實施違憲審查。15歐洲的法官是“職業(yè)”法官，法官的職業(yè)訓練，主要是發(fā)展適用成文法律的技術性的、而非政策取向方面的技能，在心理上不能勝任違憲審查中價值取向的、準政治的功能。在我國，雖然具有統(tǒng)一的法院體系，然而從司法體制的現(xiàn)狀來看，普通法院既缺乏必要的權威和信任，也不具有實施違憲審查的能力，一方面，

25、我國司法機關在整個國家體制中的地位并不高，法院的實際地位低于行政機關。司法權缺乏應有的權威，司法權運行的環(huán)境有許多不盡如人意的地方。在一些地方，甚至出現(xiàn)了司法的“行政化”的現(xiàn)象，法院成為了地方政府的附屬。16司法腐敗現(xiàn)象的存在，也已嚴重削弱了司法在人們心目中的尊嚴，人們對司法能否保證公正存在著很大的疑惑。另一方面，就我國的法官職業(yè)和素質來看，也是難以適應的。我國的法官雖然是由各級國家權力機關選舉和任命的，但就其職業(yè)的訓練來說，與歐洲大陸國家的法官有相類似之處，法官的職業(yè)訓練就是適用成文的法律、法規(guī)，在法官看來他的任務是執(zhí)行法律，難以勝任司法審查的要求。17雖然，我國最高法院的法官相對具有較高的素質，但是就違憲審查的體制來說，普通法院違憲審查模式屬于“分散型”體制，最高法院所擁有的只是對違憲的最終裁判權，并不排除地方一級法院的審查權。第四，普通法院違憲審查模式也不能適應我國完善違憲審查制度的需要。普通法院違憲審查具有一定的局限性，它是一種“附帶型”、“消