第三講 合同的成立

1、第三講第三講 合同的成立合同的成立 2000年6月，A建筑公司接供貨的B水泥廠加急電報(bào)：因大雨發(fā)洪水鐵路被沖毀，無(wú)法按時(shí)運(yùn)送水泥，請(qǐng)另購(gòu)水泥。A公司遂向新風(fēng)和金星兩水泥廠發(fā)出電報(bào)：我公司急需水泥200噸，如貴廠有貨，于見(jiàn)電報(bào)之日起兩日內(nèi)電報(bào)回復(fù)，我公司將派技術(shù)員前往驗(yàn)貨并購(gòu)買。新風(fēng)和金星均電報(bào)回復(fù)提供了水泥的型號(hào)及價(jià)格，金星同時(shí)又用火車將l00噸水泥運(yùn)往A公司所在地。在該批水泥到達(dá)前，A公司已派技術(shù)員丁某到新風(fēng)驗(yàn)貨并簽訂了購(gòu)銷合同，第二天上午，新風(fēng)和丁某給A公司拍電報(bào)，稱貨已發(fā)出。下午，金星的水泥運(yùn)到，A公司告訴金星已購(gòu)買了新風(fēng)水泥并已經(jīng)支付了貨款，故無(wú)資再購(gòu)買金星的水泥。金星遂起訴A公司，要

2、求其履行合同，接收水泥并支付貨款。案案例例第一節(jié)第一節(jié) 合同的訂立和成立合同的訂立和成立一、要約一、要約（一）要約概念和構(gòu)成要件（區(qū)別要約邀請(qǐng)）（一）要約概念和構(gòu)成要件（區(qū)別要約邀請(qǐng)）（二）要約的生效（二）要約的生效（三）要約的撤回、撤銷（三）要約的撤回、撤銷（四）要約的失效（四）要約的失效二、承諾二、承諾（一）承諾的概念和構(gòu)成要件（區(qū)別反要約）（一）承諾的概念和構(gòu)成要件（區(qū)別反要約）（二）承諾的生效、撤回和失效（二）承諾的生效、撤回和失效三、特殊締約三、特殊締約四、合同的成立四、合同的成立一、要約一、要約（法（法14條）條）（一）概念和構(gòu)成要件（一）概念和構(gòu)成要件（14）（二）要約與要約邀請(qǐng)

3、的區(qū)分（二）要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分（15）（三）要約的效力（三）要約的效力（16）（四）要約的撤回（四）要約的撤回（17）、撤銷（）、撤銷（18、19）和失效（）和失效（20）1、概念、概念： （參見(jiàn)教材427） 要約是希望和他人訂立合同的意思表示訂立合同的意思表示 實(shí)務(wù)狀態(tài)：發(fā)價(jià)、發(fā)盤、出盤、報(bào)價(jià)發(fā)價(jià)、發(fā)盤、出盤、報(bào)價(jià)2、構(gòu)成要件、構(gòu)成要件（1）須由具有訂約能力的特定人作出（2）須具有訂立合同的目的并表明一經(jīng)承諾即受拘束的意旨 （3）向受要約人（特定或不特定人）發(fā)出；（4）內(nèi)容即合同條件的具體確定： 合同條件：相對(duì)人、標(biāo)的物及數(shù)量（釋二相對(duì)人、標(biāo)的物及數(shù)量（釋二1/1） 法、62條 法：標(biāo)的物

4、數(shù)量、價(jià)格；英美：無(wú)要求價(jià)格。（一）概念和構(gòu)成要件（一）概念和構(gòu)成要件 甲與妻乙在家中商量，將自家汽車以30萬(wàn)元價(jià)格出售給丙。此話被墻外的丙偷聽(tīng)到，心中愿意，但等了很久，不見(jiàn)甲、乙動(dòng)靜，于是給甲、乙發(fā)了一封信：“我，丙，同意以30萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買你們的汽車。”甲、乙接到該信后未置可否。 甲給乙寫信：愿以30萬(wàn)元的價(jià)格將自己去年購(gòu)買的那部汽車出售給乙。 甲給乙寫信：正在考慮，以30萬(wàn)元的價(jià)格將自己去年購(gòu)買的那部汽車出售給乙。 甲對(duì)乙說(shuō)：“請(qǐng)問(wèn)一下你哥，愿不愿意把他的那匹馬賣給我，我出價(jià)15000美元”，兩天之后，乙對(duì)甲說(shuō)：“我哥哥說(shuō)愿意按你出的價(jià)格成交”，合同是否成立？對(duì)不特定人的要約對(duì)不特定人的

5、要約 對(duì)不特定人的要約，如懸賞廣告、到站的公懸賞廣告、到站的公共汽車、自動(dòng)售貨機(jī)、構(gòu)成要約的商業(yè)廣告，貨共汽車、自動(dòng)售貨機(jī)、構(gòu)成要約的商業(yè)廣告，貨架上或柜臺(tái)里的標(biāo)價(jià)商品為要約。架上或柜臺(tái)里的標(biāo)價(jià)商品為要約。 與對(duì)特定人的要約區(qū)別： 生效時(shí)間不同。對(duì)特定人的要約，自要約到達(dá)相對(duì)人或自相對(duì)人了解時(shí)生效。對(duì)不特定人的要約，自作出時(shí)生效。自作出時(shí)生效。 要約失效的情況不同。對(duì)特定人的要約，受要約人拒絕要約的通知到達(dá)要約人時(shí)，要約失效。對(duì)不特定人的要約，部分受要約人拒絕要約部分受要約人拒絕要約的通知到達(dá)要約人時(shí)，要約并不失去效力的通知到達(dá)要約人時(shí)，要約并不失去效力。 要約邀請(qǐng)（法要約邀請(qǐng)（法15條）條）

6、 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 實(shí)務(wù)形態(tài)：實(shí)務(wù)形態(tài)：寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等 （法15條1款） 視為要約：視為要約： 1）商業(yè)廣告商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約符合要約規(guī)定的 (2款) 2）出賣人）出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立及房屋價(jià)格的確定有重大影響的 該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 （法釋20037號(hào)3條） （08年年卷三卷三54題）題） 喜

7、好網(wǎng)球和游泳的趙某從宏大公司購(gòu)買某小區(qū)商品房一套，交房時(shí)發(fā)現(xiàn)購(gòu)房時(shí)宏大公司售樓部所展示的該小區(qū)模型中的網(wǎng)球場(chǎng)和游泳池并不存在。經(jīng)查，該小區(qū)設(shè)計(jì)中并無(wú)網(wǎng)球場(chǎng)和游泳池。下列哪些選項(xiàng)是正確的？ A趙某有權(quán)要求退房 B趙某如退房，有權(quán)請(qǐng)求宏大承擔(dān)締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任 C趙某如退房，有權(quán)請(qǐng)求宏大雙倍返還購(gòu)房款 D趙某如不退房，有權(quán)請(qǐng)求宏大承擔(dān)違約責(zé)任。招標(biāo)公告和拍賣公告招標(biāo)公告和拍賣公告拍賣：拍賣：拍賣公告拍賣公告為要約邀請(qǐng)；競(jìng)價(jià)為要約：更高競(jìng)價(jià)出現(xiàn)，該競(jìng)價(jià)即失效拍定為承諾。拍賣法第52條，合同于簽訂成交確認(rèn)書時(shí)成立。招標(biāo)：招標(biāo)：招標(biāo)公告招標(biāo)公告為要約邀請(qǐng)；投標(biāo)為要約；定標(biāo)/決標(biāo)為承諾：“開標(biāo)”不具有合同法上的

8、意義。招投標(biāo)法第46條：合同于簽訂書面合同時(shí)成立。 2000年6月，A建筑公司接供貨的B水泥廠加急電報(bào)：因大雨發(fā)洪水鐵路被沖毀，無(wú)法按時(shí)運(yùn)送水泥，請(qǐng)另購(gòu)水泥。A公司遂向新風(fēng)和金星兩水泥廠發(fā)出電報(bào)：我公司急需水泥200噸，如貴廠有貨，于見(jiàn)電報(bào)之日起兩日內(nèi)電報(bào)回復(fù)，我公司將派技術(shù)員前往驗(yàn)貨并購(gòu)買。新風(fēng)和金星均電報(bào)回復(fù)提供了水泥的型號(hào)及價(jià)格，金星同時(shí)又用火車將l00噸水泥運(yùn)往A公司所在地。在該批水泥到達(dá)前，A公司已派技術(shù)員丁某到新風(fēng)驗(yàn)貨并簽訂了購(gòu)銷合同，第二天上午，新風(fēng)和丁某給A公司拍電報(bào)，稱貨已發(fā)出。下午，金星的水泥運(yùn)到，A公司告訴金星已購(gòu)買了新風(fēng)水泥并已經(jīng)支付了貨款，故無(wú)資再購(gòu)買金星的水泥。金星

9、遂起訴A公司，要求其履行合同，接收水泥并支付貨款。案案例例案案例例B廠A公司公司新風(fēng)金星不可抗力1122 1 1、生效時(shí)間：、生效時(shí)間：到達(dá)受要約人時(shí)生效。注意電子形式要約的到達(dá)時(shí)間認(rèn)定（16/2） 2 2、要約生效期間：、要約生效期間：約定期限或合理期限。 3 3、要約效力、要約效力： 形式效力：形式效力：要約人不得撤銷/變更要約； 實(shí)質(zhì)效力：實(shí)質(zhì)效力：受要約人取得承諾權(quán)。 受要約人一經(jīng)承諾，合同即告成立。 受要約人也要放棄承諾，過(guò)承諾期，要約失效。（二）要約的生效（二）要約的生效（三）要約的撤回、撤銷（三）要約的撤回、撤銷 撤回撤回：撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之間或者與要約同時(shí)到

10、達(dá)受要約人。（17條） 撤銷撤銷 撤銷通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。（18條） 不可撤銷的要約。（19條）不可撤銷的要約（不可撤銷的要約（法法19條）：三類條）：三類（1 1）要約明確規(guī)定承諾期限的；）要約明確規(guī)定承諾期限的；例：甲6月1日給乙發(fā)出一個(gè)要約，明確規(guī)定乙必須在6月10日前作出承諾。（2 2）以其他形式明示要約不可撤銷；）以其他形式明示要約不可撤銷；例：甲6月1日給乙發(fā)出一個(gè)要約，寫明不可撤銷。 （3 3）受要約方有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并）受要約方有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并為履行作了準(zhǔn)備工作為履行作了準(zhǔn)備工作（已基于對(duì)要約的信賴行事）（已基于對(duì)要約的信賴行事）例

11、：甲發(fā)了一個(gè)要約，表示一定靜候乙的回復(fù)。乙已經(jīng)購(gòu)買了原材料。（四）要約的失效（四）要約的失效（20條）條） 1、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。 2、要約人依法撤銷要約。 3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。 4、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 5、其他。如要約人或受要約人死亡。二、承諾二、承諾（一）承諾的概念和構(gòu)成要件（一）承諾的概念和構(gòu)成要件（21條）條）1 1、概念：、概念：受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合同的意思表示。2 2、構(gòu)成要件：、構(gòu)成要件：1）須由受要約人受要約人向要約人作出向要約人作出。2）須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。（23條）3 3）內(nèi)容）內(nèi)容必須與要約

12、的內(nèi)容一致內(nèi)容一致；對(duì)要約的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性變更反要約反要約4 4）方式符合）方式符合要約的要求要求（22條）承諾方式：通知 交易習(xí)慣或要約要求的行為變更要約實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更要約實(shí)質(zhì)性內(nèi)容 中方公司A應(yīng)荷蘭商B請(qǐng)求，報(bào)出實(shí)盤：某產(chǎn)品200公噸、1950元/每公噸，即期裝運(yùn)；B方收到報(bào)盤后，再三請(qǐng)求A方增加數(shù)量、降低價(jià)格、并延長(zhǎng)有效期； A根據(jù)B的請(qǐng)求數(shù)量增到300公噸，價(jià)格減至1000元，有效期最后延至7月25日。 B于7月22日來(lái)電接受該盤，但附加了包裝條件為“需提供良好適合海洋運(yùn)輸?shù)拇b”。 A方在接到B方承諾電報(bào)時(shí)復(fù)電稱：“由于世界市場(chǎng)的變化，貨物在接到承諾電報(bào)前已售出”。 B方認(rèn)為承諾在要約

13、有效期內(nèi)作出而有效，要求A方履行合同。案案例例第30 條、第31條 第三十條 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。 第三十一條 承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。1、承諾的期間：要約有效期間、承諾的期間：要約有效期間對(duì)話場(chǎng)合：即時(shí)作出承諾，否則要約失效。非對(duì)話場(chǎng)合：在合理期間之內(nèi)作出承諾；2、承諾的遲到（1）遲到的承

14、諾：為新要約（為新要約（28條）條）除要約人及時(shí)通知其該承諾有效的以外除要約人及時(shí)通知其該承諾有效的以外 。（2）特殊的遲到： 要約人通知義務(wù)：及時(shí)通知不接受承諾；要約人通知義務(wù)：及時(shí)通知不接受承諾； 要約人未履行通知義務(wù)的，視為未承諾遲到，即承諾生效。即承諾生效。承諾的時(shí)間承諾的時(shí)間1、承諾生效：、承諾生效：到達(dá)要約人時(shí)生效。交易習(xí)慣或要約要求的承諾行為；2、承諾的撤回：、承諾的撤回： 撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。確認(rèn)書：確認(rèn)書：是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。（二）承諾的生效和撤回（二）承諾的生效和撤回 我國(guó)A公司向美國(guó)B公司發(fā)盤

15、：某商品200公噸，2400美元/公噸，收到信用證三個(gè)月內(nèi)交貨，以信用證支付，限3天內(nèi)答復(fù)。 第二天A收到B回電：接受你發(fā)盤，立即裝運(yùn)。A未作答復(fù)。 又過(guò)兩天，B公司從洛杉磯花旗銀行開來(lái)即期信用證注明：立即裝運(yùn)。當(dāng)時(shí)該貨國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格上漲20，A公司拒絕交貨，并立即退回信用證。B公司起訴。如何處理？ 案案例例 A公司08年3月1日以信件向B公司發(fā)出要約：“愿購(gòu)貴公司玩具1萬(wàn)件，100元/件，你方送貨，貨到付款，自今日起30天內(nèi)答復(fù)有效?！?月10日信件到達(dá)B。恰逢B董事長(zhǎng)外出，4月6日才回，立即電話告知A：“如果價(jià)格為120元/件，可賣給貴公司1萬(wàn)件。”A不予理睬。 4月20日C公司在B董事長(zhǎng)看

16、到A的要約，當(dāng)天向A發(fā)傳真：“愿以100元/件的價(jià)格出售1萬(wàn)件兒童玩具”。A次日回電C：“只需要5000件?！盋當(dāng)天回電：“明日發(fā)貨”。問(wèn)： 1、4月6日B的電話是要約還是承諾？ （2）A對(duì)4月6日B電話不予理睬是否構(gòu)成違約？（3）4月20日C的傳真是要約還是承諾？ （4）4月21日A對(duì)C的回電是要約還是承諾？（5）4月21日C對(duì)A的回電是要約還是承諾？案案例例承諾遲延的效力承諾遲延的效力 1、中A公司99年5月1日向美B公司電報(bào)發(fā)價(jià)：出售某種貨物，答復(fù)須5月10目前到達(dá)中方。B收到電報(bào)后，于5月9日電報(bào)答復(fù)接受A發(fā)價(jià)。但該電報(bào)于5月11日才到達(dá)A。恰逢該種貨物市場(chǎng)價(jià)格暴漲。如果你是A經(jīng)手人，

17、你該怎么辦？ 2、中方公司2000年4月7日美國(guó)客戶以電報(bào)發(fā)盤，規(guī)定在4月12日前復(fù)到有效。美方4月10日電報(bào)表示接受，但因投遞故障，中方于14日才收到該復(fù)電。業(yè)務(wù)員因其為逾期接受，未予理睬，將貨售與另一客戶。美方以合同已成立要求中方發(fā)貨。案案例例三、特殊締約形式三、特殊締約形式（一）競(jìng)爭(zhēng)締約（一）競(jìng)爭(zhēng)締約 是指在合同的訂立過(guò)程中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，以便函使合同簽訂得更公平和更有效率。包括招標(biāo)投標(biāo)和拍賣二種情形 1、招標(biāo)投標(biāo)是指由招標(biāo)人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標(biāo)通知或招標(biāo)公告，在諸多投標(biāo)中選擇自己最滿意的投標(biāo)人并與之訂立合同的方式。見(jiàn)招標(biāo)投標(biāo)法等。 2、拍賣。見(jiàn)拍賣法。（二）強(qiáng)制締約（二）強(qiáng)制締約 強(qiáng)制締

18、約排斥了締約自由，通常會(huì)排除當(dāng)事人雙方共同決定合同內(nèi)容的自由。 強(qiáng)制要約與強(qiáng)制承諾。 直接強(qiáng)制締約和間接強(qiáng)制締約（三）事實(shí)契約（三）事實(shí)契約 傳統(tǒng)理論：契約因當(dāng)事人意思合致而成立，故必須有意思表示行為。 事實(shí)契約論：現(xiàn)代社會(huì)交易中許多情形下，當(dāng)事人無(wú)須為真正意思表示，依交易觀念，因事實(shí)行為，即能創(chuàng)設(shè)契約關(guān)系。主要涉及的是生活上不可欠缺之照顧給付。事實(shí)上之提供給付及事實(shí)上之利用行為取代了意思表示，是一種事實(shí)上的合致行為，依其社會(huì)典型意義，產(chǎn)生了與法律行為相同之法律效果。 我國(guó)主張彈性解釋要約和承諾，肯定以不同方式向非特定人發(fā)出要約和以行為所作的承諾。事實(shí)行為不能體現(xiàn)為一種意思表示的，不能成立合同

19、。 意思實(shí)現(xiàn)和事實(shí)過(guò)程締約等。參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)合同法第70-76頁(yè)。案案例例事實(shí)契約事實(shí)契約 公交車：甲出門到車站候車，標(biāo)有“XX路XX路2元”無(wú)人售票車到站，開車門，甲上車，投幣，車啟動(dòng)。上述行為中哪是要約，哪是承諾。公交公司建車站并樹立站牌為要約，乘客在站臺(tái)上候車構(gòu)成承諾 車開門是要約邀請(qǐng)，投幣是要約 無(wú)人售票車上“XX路XX路2元”是要約邀請(qǐng)，停車開門是要約，乘客上車是承諾，投幣是履行支付運(yùn)輸對(duì)價(jià)的合同義務(wù)。 停車開門是要約，乘客投幣為承諾（投幣之前乘客即使上車仍有取消交易的自由） 出租車、自動(dòng)售貨機(jī)的擺設(shè)案案例例（四）交錯(cuò)要約（四）交錯(cuò)要約 又稱“要約的吻合”，指當(dāng)事人一方向相對(duì)人為要約，適

20、值相對(duì)人亦為同一內(nèi)容的要約，且雙方當(dāng)事人彼此均不知有要約的現(xiàn)象。 德國(guó)民法典和學(xué)理：實(shí)質(zhì)說(shuō)（承認(rèn)）、形式說(shuō)（否認(rèn)）。 英美法兩種觀點(diǎn)：合意說(shuō)認(rèn)為不成立。美國(guó)合同法重述（第2版）采推定成立。 1999年10月7日，甲商場(chǎng)向乙服裝廠致函，欲訂購(gòu)1000套女式西裝，并提供了規(guī)格、單價(jià)、詢問(wèn)是否同意。同日，該服裝廠也致函該甲商場(chǎng)，表示現(xiàn)有1000套女式西裝，規(guī)格、單價(jià)與甲商場(chǎng)相同，詢問(wèn)百貨公司是否接受。雙方收函后均未回復(fù)。1月后，該服裝廠向商場(chǎng)發(fā)貨，商場(chǎng)拒絕收貨付款。 （ ） A：合同未成立 B：合同成立。 C：合同成立生效。 D：合同關(guān)系成立但未生效。案案例例交叉要約交叉要約四、合同的成立四、合同的

21、成立（一）合同成立的時(shí)間（一）合同成立的時(shí)間 有約定的依約定，無(wú)約定的，承諾生效有約定的依約定，無(wú)約定的，承諾生效時(shí)合同成立。時(shí)合同成立。 合同成立地點(diǎn)：合同成立地點(diǎn)：有約定的依約定，無(wú)約定的，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 實(shí)際成立：實(shí)際成立：當(dāng)事人沒(méi)有按照規(guī)定采用書面形式訂約，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，視為合同成立視為合同成立。合同的成立合同的成立 甲于8月4日向乙發(fā)出愿以每套98元的優(yōu)惠價(jià)(市場(chǎng)價(jià)108元)出售10套似水年華DVD光盤的要約，要求8月20日前承諾。乙8月15日特快專遞表示愿購(gòu)20套，因郵遞員誤投，8月22日始送達(dá)甲處(正常需3天)。因該劇熱播，光盤脫銷，甲未做

22、任何表示。逾一個(gè)月乙未得到消息，與甲發(fā)生爭(zhēng)議。問(wèn)題： 1)乙的通知是否為有效的承諾?為什么? 2)本案應(yīng)如何處理?為什么? 案案例例 甲公司給乙公司發(fā)信函：現(xiàn)有自制A型機(jī)床4臺(tái)，價(jià)格為每臺(tái)1.6萬(wàn)元，如購(gòu)，請(qǐng)?jiān)?0天內(nèi)以書面形式答復(fù)。我方在合同成立后10天內(nèi)送貨上門，運(yùn)費(fèi)由我方承擔(dān)。乙公司回信說(shuō)：要5臺(tái)，請(qǐng)貴公司收信后10天內(nèi)發(fā)貨。后甲公司未發(fā)貨，乙公司起訴，要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。問(wèn)： 1. 甲公司的信件是要約嗎？ 2. 乙公司的回信構(gòu)成承諾嗎？ 3. 雙方合同是否成立？ 案案例例合同的訂立、成立、生效和有效合同的訂立、成立、生效和有效 合同的訂立：指締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)。 合同

23、的成立 合同的生效： 合同的有效 合同的生效與有效，皆以合同成立為前提。 若合同不成立，由談不上生效或無(wú)效的。合同成立和生效屬于事實(shí)判斷，合同有效則屬法律價(jià)值判斷。有效不等同于生效。 未生效合同的處理問(wèn)題：在合同因所附條件、期限未成就，或者批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效未完成的場(chǎng)合，人民法院應(yīng)盡量促使當(dāng)事人完成生效條件。在因末辦法批準(zhǔn)或登記手續(xù)等導(dǎo)致合同未生效的場(chǎng)合，違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方式等條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)生效。（二）合同訂立的形式（二）合同訂立的形式 書面形式、口頭形式和其他形式（推定和書面形式、口頭形式和其他形式（推定和沉默形式沉默形式） 1、法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采

24、用書面形式。 2、書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等。 3、默示合同的推定（解釋二/2） 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。 一、合同效力的概念一、合同效力的概念 合同的效力即合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人乃至第三人的強(qiáng)制力。 1、來(lái)源：是合同法等法律賦予合同的，由國(guó)家的強(qiáng)制力保障的。 2、表現(xiàn)：合同效力是法律評(píng)價(jià)當(dāng)事人各方合意的表現(xiàn)。合同效力是法律效力的具體化，但并非法律效

25、力本身。 3、合同效力是對(duì)當(dāng)事人的拘束力和對(duì)第三人的拘束力對(duì)當(dāng)事人的拘束力：對(duì)當(dāng)事人的拘束力：1、當(dāng)事人負(fù)有適當(dāng)履行合同的義務(wù)。2、違約方依法承擔(dān)違約責(zé)任。3、當(dāng)事人不得擅自變更、解除合同；不得擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)。4、當(dāng)事人享有請(qǐng)求給付的權(quán)利、保有給付的權(quán)利、自力實(shí)現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利、處分債權(quán)的權(quán)利、履行抗辯權(quán)、保全債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)的權(quán)利等。5、法律規(guī)定的附隨義務(wù)為合同效力的當(dāng)然內(nèi)容。對(duì)第三人的效力：對(duì)第三人的效力：1、合同債權(quán)的一般的不可侵犯性：任何第三人不得侵害合同債權(quán)。2、合同債權(quán)的第三人效力如債權(quán)撤銷權(quán)和代位權(quán)；涉他合同中的向第三人或由第三人履行的效力。二、合同的有效要件二、合同的有效要件

26、依法成立的合同必須符合以下要件，才能生效。 其一，行為人具有相應(yīng)的行為能力。其一，行為人具有相應(yīng)的行為能力。 其二，意思表示真實(shí)。其二，意思表示真實(shí)。 其三，不違反法律或者社會(huì)公共利益其三，不違反法律或者社會(huì)公共利益 其四，合同標(biāo)的須確定和可能其四，合同標(biāo)的須確定和可能 合同標(biāo)的可能是指合同給付可能實(shí)現(xiàn)。合同標(biāo)的可能是指合同給付可能實(shí)現(xiàn)。 合同標(biāo)的確定，是指合同標(biāo)的自始確定，合同標(biāo)的確定，是指合同標(biāo)的自始確定，或者可得確定?；蛘呖傻么_定。自然人的締約能力自然人的締約能力行為能力行為能力 限制或無(wú)行為能力人不得親自締約，由其法定代理人代為簽訂。例外： 1、可獨(dú)立簽訂接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬等純獲得或

27、被免除義務(wù)的合同。 2、限制能力人可簽訂與其年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的合同。 3、或獨(dú)立簽訂日常生活中的格式合同或事實(shí)合同。如利用自動(dòng)售貨機(jī)、乘公交車等。 4、簽訂處分自由財(cái)產(chǎn)的合同。如學(xué)費(fèi)、旅費(fèi)等由法定代理人預(yù)定使用目的的財(cái)產(chǎn)和處分。 5、其他征得法定代理人同意的合同。自然人的締約能力自然人的締約能力行為能力行為能力 限制或無(wú)行為能力人不得親自締約，由其法定代理人代為簽訂。例外： 1、可獨(dú)立簽訂接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬等純獲得或被免除義務(wù)的合同。 2、限制能力人可簽訂與其年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的合同。 3、或獨(dú)立簽訂日常生活中的格式合同或事實(shí)合同。如利用自動(dòng)售貨機(jī)、乘公交車等。 4

28、、簽訂處分自由財(cái)產(chǎn)的合同。如學(xué)費(fèi)、旅費(fèi)等由法定代理人預(yù)定使用目的的財(cái)產(chǎn)和處分。 5、其他征得法定代理人同意的合同。法人的締約能力法人的締約能力（二）法人的一般締約能力（二）法人的一般締約能力 解釋一第10條：當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。 法人分支機(jī)構(gòu)獲得法人書面授權(quán)后，可以自己名義簽訂合同。 合伙企業(yè)、法人籌備組織等其他組織有資格獨(dú)立簽訂合同。（三）特殊合同對(duì)締約能力的特殊要求（三）特殊合同對(duì)締約能力的特殊要求 技術(shù)開發(fā)合同：開發(fā)方須有技術(shù)開發(fā)能力。 建筑工程合同，承包人得具有建筑施工企業(yè)的資質(zhì)。如承

29、包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)，或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效；但承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂的合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效處理的，法院不予支持。三、合同的效力形態(tài)三、合同的效力形態(tài) （一）合同的有效 符合合同生效要件的合同，自成立時(shí)生效。 （二）合同的無(wú)效 （三）可撤銷、可變更的合同 （四）效力待定合同： 合同效力的補(bǔ)正四、合同不成立、無(wú)效、被四、合同不成立、無(wú)效、被撤銷或不被追認(rèn)的撤銷或不被追認(rèn)的 （一）返還財(cái)產(chǎn) 合同不成立、無(wú)效、被撤銷或不被追認(rèn)，自始?xì)w于消滅。當(dāng)事人一方或雙方基于合同所

30、為之給付，失去存在依據(jù)，應(yīng)予返還。 返還財(cái)產(chǎn)具有物權(quán)效力。即優(yōu)先于普通債權(quán)的效力。（原物返還狀態(tài)） （二）締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任。 （三）行政責(zé)任。 一、合同的內(nèi)容一、合同的內(nèi)容法法12條條法法61-62條。條。（一）合同條款的類型（一）合同條款的類型1、必備條款和非必備條款、必備條款和非必備條款2、格式條款和非格式條款、格式條款和非格式條款3、實(shí)體條款和程序條款、實(shí)體條款和程序條款 （二）合同一般包括的條款 1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 2、標(biāo)的 3、數(shù)量和質(zhì)量 4、價(jià)款或者報(bào)酬 5、履行期限、地點(diǎn)和方式 6、違約責(zé)任 7、解決爭(zhēng)議的方法 （三）免責(zé)條款（三）免責(zé)條款 1、免責(zé)條款的概念 2、承認(rèn)免

31、責(zé)條款的必要性 3、免責(zé)條款的分類 5、免責(zé)條款的生效要件 （四）格式條款（四）格式條款 1、格式條款的概念 1）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的 2）格式條款是一方與不特定的相對(duì)人訂立的 3）格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點(diǎn) 4）相對(duì)人在定約中居于附從地位 2、格式條款的無(wú)效二、合同的解釋二、合同的解釋 第125條 當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

32、 格式合同及其解釋格式合同及其解釋解解2 2： 第六條 提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。 提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。 第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定

33、的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無(wú)效。格式條款的效力格式條款的效力 案案例例 1999年10月2日吳某將其當(dāng)日拍攝婚禮的膠卷交彩印公司沖印，并預(yù)交沖印費(fèi)24元，彩印公司開出一張印單，印有：“如遇意外損壞或遺失，本店賠償同類民號(hào)膠卷一卷或相當(dāng)價(jià)值的現(xiàn)金”字樣，后彩印公司將吳某的該膠卷遺失，吳某要求賠償精神損失，彩印公司引用免責(zé)條款只同意賠償一個(gè)膠卷的錢。下列觀點(diǎn)正確的：A：彩印公司的主張正確。B：彩印公司印單上的責(zé)任條款無(wú)效。C：印單上的責(zé)任條款顯失公平，予以撤銷。D：彩印公司違約，且遺失有特殊珍貴紀(jì)念意義的照片，應(yīng)賠償吳某精神損失。提要提要 一、概述一、概述 （一）概念和特征（一）概念

34、和特征 （二）與其他民事責(zé)任的區(qū)別（二）與其他民事責(zé)任的區(qū)別 1 1、與違約責(zé)任的區(qū)別、與違約責(zé)任的區(qū)別 2 2、與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別、與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別 二、構(gòu)成要件二、構(gòu)成要件 三、行為類型三、行為類型 四、賠償范圍：信賴?yán)鎿p失四、賠償范圍：信賴?yán)鎿p失一、概述一、概述 （一）締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任的概念（一）締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任的概念（二）特性（二）特性（三）性質(zhì)（三）性質(zhì)（四）與其他民事責(zé)任的區(qū)別（四）與其他民事責(zé)任的區(qū)別 （一）概念和特征（一）概念和特征 締約過(guò)失責(zé)任締約過(guò)失責(zé)任是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)致相對(duì)方的信賴?yán)鎿p失，所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。 1、僅發(fā)生于締結(jié)

35、合同過(guò)程中、僅發(fā)生于締結(jié)合同過(guò)程中 締約過(guò)程中，合同尚未成立、無(wú)效或被撤銷尚未成立、無(wú)效或被撤銷時(shí)。 2、以先合同義務(wù)的存在為前提、以先合同義務(wù)的存在為前提 是對(duì)依誠(chéng)實(shí)信用原則而生之先合同義務(wù)的違反先合同義務(wù)的違反。 3、保護(hù)、保護(hù)信賴?yán)嫘刨嚴(yán)妗?4、一種、一種獨(dú)立的獨(dú)立的民事責(zé)任。民事責(zé)任。 1）法定法定責(zé)任：基于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的特殊請(qǐng)求權(quán)； 2）損害賠償損害賠償責(zé)任； 3）一種過(guò)錯(cuò)責(zé)任過(guò)錯(cuò)責(zé)任 ； 4）彌補(bǔ)性彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。（二）與違約責(zé)任的區(qū)別（二）與違約責(zé)任的區(qū)別1、責(zé)任形成條件不同。、責(zé)任形成條件不同。 違約責(zé)任以合同的存在為前提。締約過(guò)失責(zé)任則適用于合同訂立中及合同不成立

36、、無(wú)效和被撤銷的情況下。2、責(zé)任性質(zhì)不同。、責(zé)任性質(zhì)不同。 違約責(zé)任是違反合同債務(wù)，是一種約定義務(wù)，其核心為給付義務(wù)；而締約過(guò)失責(zé)任則是違反了先合同義務(wù)，是一種法定義務(wù)，其核心是隨義務(wù)。3、責(zé)任承擔(dān)形式不同。、責(zé)任承擔(dān)形式不同。 違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式。但締約過(guò)失責(zé)任是一種法定責(zé)任，只能由法律來(lái)直接規(guī)定，只能是損害賠償責(zé)任。4、歸責(zé)原則不同。、歸責(zé)原則不同。 違約責(zé)任主要適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，例外或補(bǔ)充適用過(guò)錯(cuò)推定原則；而締約過(guò)失責(zé)任則只能適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。5、賠償范圍不同。、賠償范圍不同。 違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預(yù)見(jiàn)規(guī)則的限制；而締約過(guò)失責(zé)任的賠償主要指信賴?yán)?/p>

37、益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預(yù)見(jiàn)規(guī)則的限制。（三）與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別（三）與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別區(qū)別區(qū)別締約過(guò)失責(zé)任締約過(guò)失責(zé)任侵權(quán)責(zé)任侵權(quán)責(zé)任形成基礎(chǔ)和條件以存在當(dāng)事人之間締約過(guò)程的信賴關(guān)系為前提； 一般社會(huì)交往中，無(wú)需當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系。所違反義務(wù)性質(zhì)先合同義務(wù)； 不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)損害賠償范圍信賴?yán)鎿p失。非現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)毀損和履行利益喪失現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)滅失可得利益喪失；精神損害賠償。歸責(zé)原則適用過(guò)錯(cuò)原則； 過(guò)錯(cuò)原則無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則具體責(zé)任類型或形式賠償損失賠償損失；停止侵害、消除危險(xiǎn)、消除影響、排除防礙、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等二、構(gòu)成要件二、構(gòu)成要件 1 1、違反先合同義務(wù)的行為。、違

38、反先合同義務(wù)的行為。 在締約過(guò)程中，一方締約人發(fā)生了違反依誠(chéng)實(shí)信用原則而生的互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相誠(chéng)實(shí)、互相保密等義務(wù)的行為。 2 2、對(duì)方損失；、對(duì)方損失； 給對(duì)方造成了信賴?yán)娴膿p失信賴?yán)娴膿p失。包括直接損失和直接損失和間接損失間接損失。 3 3、行為人過(guò)錯(cuò)。、行為人過(guò)錯(cuò)。 違反義務(wù)方締約人在主觀上有過(guò)錯(cuò)。包括故意和過(guò)失。 4 4、因果關(guān)系。、因果關(guān)系。 締約人一方當(dāng)事人違反義務(wù)的行為與對(duì)方損失之間的因果關(guān)系。 法第42條 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： （一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； （二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)

39、或者提供虛假情況； （三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。 第43條：“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?五、行為類型（四類）五、行為類型（四類）（ 第第42、43條）條） 一類：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。一類：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。 “假借”：根本無(wú)與對(duì)方締約的意思，與締約談判為借口，目的是損害訂約對(duì)方利益。 “惡意”，行為人主觀上并沒(méi)有談判意圖，主觀上具有給對(duì)方造成損害的目的和動(dòng)機(jī) 二類：締約過(guò)程中的欺詐行為。二類：締約過(guò)程中的欺詐行為。 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的

40、重要事實(shí)或者提供虛假情故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，況，使他人陷入錯(cuò)誤而訂立的合同。第68條 三類：泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。三類：泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。 泄露是指將商業(yè)秘密透露給他人。 不正當(dāng)使用是指未經(jīng)授權(quán)而使用該秘密或?qū)⒃撁孛苻D(zhuǎn)讓給他人。 無(wú)論行為人是否獲取利益，都構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任。 四類：其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。四類：其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。 一方當(dāng)事人未盡到通知、協(xié)助、告知、照顧和義務(wù)等義未盡到通知、協(xié)助、告知、照顧和義務(wù)等義務(wù)而造成對(duì)方當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)的損失務(wù)而造成對(duì)方當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)的損失。可以將締約過(guò)失責(zé)任的類型分為以下幾種情形：1、給付自始

41、客觀不能時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任?！爱?dāng)事人在訂立合同時(shí)明知給付不能或應(yīng)當(dāng)知道給付不能的，對(duì)于非因過(guò)失信賴其合同有效而遭受損害的對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！庇械膶W(xué)者將這種情況稱之謂“合同給付不能而無(wú)效的情形。”2、合同不成立時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任。在合同雙方當(dāng)事人意思表示不一致而不能成立時(shí)，有過(guò)失的一方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)對(duì)方因信賴合同成立所受損失負(fù)賠償責(zé)任。3、合同無(wú)效或被撤銷時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任。合同因一方當(dāng)事人的過(guò)失而導(dǎo)致無(wú)效或被撤銷時(shí)，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償他方因此而受到的損失。4、違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任。主要表現(xiàn)在： 締約時(shí)未盡通知義務(wù)而導(dǎo)致對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)上損失的；締約時(shí)未盡告知義務(wù)而且導(dǎo)致對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)損失的；締約時(shí)未盡保護(hù)義務(wù)而且導(dǎo)致對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)損失的；締約時(shí)未盡忠誠(chéng)義務(wù)、保密義務(wù)等而給對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)損失的。 5、締約時(shí)締約人“擅自撤回或撤銷要約時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任?！币s人違反有效要約而給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。6、締約人因無(wú)權(quán)代理行為而產(chǎn)生的締約過(guò)失責(zé)任。 （1）未盡必要的通知義務(wù)或者疏于照顧，致使對(duì)方當(dāng)事人對(duì)合同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大誤解而被撤銷；（2）歪曲事實(shí)致使對(duì)方當(dāng)事人違背自己的真實(shí)意愿而為締約行為；（3）違反合同法