勞務(wù)分包總結(jié)

1、勞務(wù)分包合同小結(jié)一、勞務(wù)分包合同的效力風(fēng)險(xiǎn)防范建筑法、合同法均未對(duì)勞務(wù)合同作出相應(yīng)規(guī)定，形成了一條灰色 地帶，因?yàn)榉山构こ谭欠ㄞD(zhuǎn)包、違法分包，于是大量出現(xiàn)了名為勞務(wù)合同， 實(shí)為轉(zhuǎn)包、分包合同。有個(gè)案例，中建某工程局在河南承包一個(gè)工程，施工過程 中發(fā)生了一起安全施工事故。案件事實(shí)是：江蘇江都某建筑公司是實(shí)際施工人， 施工中因?yàn)榇怪边\(yùn)輸井沒有安裝限位裝置，有一天，開井架的工人由于開小差， 開過了頭，井架的吊籃沖天，造成吊籃中的5人死亡的重大安全事故。事后調(diào)查, 總包的是中建某局的一個(gè)公司，分包是某建筑公司，江蘇江都某建筑公司和分包 公司簽訂的是勞務(wù)合同，合同約定安全由江蘇江都某建筑公司負(fù)責(zé)，若

2、合同有效， 那么總包中建某局就不用負(fù)責(zé)，但經(jīng)調(diào)查，這個(gè)合同是名為勞務(wù)合同，實(shí)為專業(yè) 分包合同，該分包合同未經(jīng)發(fā)包人同意，屬違法分包，認(rèn)定是無效合同，中建 某局承擔(dān)責(zé)任。最后，中建某局被建設(shè)部進(jìn)行行政處罰，將中建某局一級(jí)資質(zhì)降 為二級(jí)資質(zhì)，給中建某局造成了巨大的無法挽回的損失。 從這個(gè)案件得出我們簽 訂勞務(wù)合同一定要合法。如果要?jiǎng)趧?wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分 包人另行簽訂材料 委托采購合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同，同時(shí)發(fā)票的抬頭人也要具 名總承人的名稱，付款最好是從銀行轉(zhuǎn)賬，票據(jù)存檔，再從勞務(wù)分包人的勞務(wù)費(fèi) 中抵扣。二、包工頭的困惑和出路一一兼談勞務(wù)分包合同的法律效力建筑

3、業(yè)是我國國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)之一，屬勞動(dòng)密集型行業(yè)，就業(yè)容量巨大， 吸納的農(nóng)民工已占農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員總數(shù)的三分之一以上。而在建筑勞務(wù)市場 中，包工頭勞務(wù)分包形式是建筑勞務(wù)的的主要形式。我國的建筑行業(yè)包工頭勞務(wù) 分包制度出現(xiàn)于八十年代的改革開放初期，1983年，國家發(fā)布了建筑安裝工 程承包合同條例，允許建筑企業(yè)與建設(shè)單位建立承包關(guān)系。同時(shí)，建筑企業(yè)開 始實(shí)行內(nèi)部承包制度，在雇用原單位職工的條件下，允許內(nèi)部員工進(jìn)行利潤包干。 1984年9月，國務(wù)院頒發(fā)關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫 行規(guī)定，強(qiáng)調(diào)全面推行建設(shè)項(xiàng)目投資包干責(zé)任制與工程招標(biāo)承包制、改革建筑安裝企業(yè)用工制度。11月，國家計(jì)委和建

4、設(shè)部又聯(lián)合頒發(fā)建筑工程招標(biāo)暫行規(guī)定，進(jìn)一步承認(rèn)了競價(jià)體制。包工頭勞務(wù)承包制度由此開始萌芽。一方面， 國企的一些內(nèi)部承包人開始從原企業(yè)獨(dú)立出來，雇傭農(nóng)村勞動(dòng)力，成為最早一批的現(xiàn)代包工頭。另一方面，農(nóng)村的一些帶工師傅也開始帶本村人外出做工， 形成 另一批龐大的包工頭隊(duì)伍。包工頭（俗稱二包頭）作為一種現(xiàn)實(shí)中普遍且長期存在的建筑市場主體，其法律地位一 直處于尷尬處境。包工頭與建筑公司或項(xiàng)目部（通常是大包頭）簽 訂的勞務(wù)分包合同，法律和行政法規(guī)一直不承認(rèn)其合法性。建筑法對(duì)建設(shè)工程總承包、工程分包和專業(yè)工程分包作了明確規(guī)定，但對(duì)施工勞務(wù)分包沒有規(guī)定；民法通則、合同法的基本原則雖可以適用于施工勞務(wù)合同，但施

5、工勞 務(wù)分包不同于一般性的勞務(wù)關(guān)系，其具有顯著的特殊性。在施工勞務(wù)分包的法律 屬性沒有得到明確界定的情況下，大量的勞務(wù)分包合同在司法實(shí)踐中被法院認(rèn)定 為非法轉(zhuǎn)包、違法分包而屬無效合同。雖然法律和行政法規(guī)尚未確認(rèn)勞務(wù)分包合同的法律效力，但是 在部門規(guī)章、 地方法規(guī)和規(guī)范性文件上還是認(rèn)可了已經(jīng)形成行業(yè)規(guī)模的的工程施工勞務(wù)分 包：2001年4月18日建設(shè)部發(fā)布的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 中明確提出了 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、 專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列；2001年3月8 日建設(shè)部發(fā)布的建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了木工作業(yè)、砌筑作業(yè) 等十三項(xiàng)作業(yè)分包企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)；2003年8月建設(shè)部和國家

6、工商總局聯(lián)合發(fā) 布的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）（ GF 2003- 0214），對(duì)勞務(wù)分 包合同形式和內(nèi)容作了規(guī)范；2004年2月3日建設(shè)部發(fā)布的房屋建筑和市政 基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法，首次對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包的定義進(jìn)行了明確界定， 規(guī)定勞務(wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞 務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)；2 0 0 4年9月2 9日最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋2005年8月5日建設(shè)部發(fā)布關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù) 企業(yè)的意見，要求從2005年7月1日起，用三年的時(shí)間，在全國建立基本規(guī) 范的建筑勞務(wù)分包制

7、度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”以個(gè)人身份承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止。如今，三年時(shí)間已過，但是建筑行業(yè)中的包工頭還是大量存在。作為長期在建筑業(yè)市場摸爬滾打的包工頭， 應(yīng)當(dāng)看 勞務(wù)分包市場的發(fā)展趨勢和廣闊前景， 順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，成立具備合法資質(zhì)的勞 務(wù)分包企業(yè)，以企業(yè)作為市場主體從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)， 才是包工頭在建筑行業(yè)中 生存和發(fā)展的唯一出路。三、分包合同和勞務(wù)分包合同中的糾紛和預(yù)防建設(shè)工程勞務(wù)分包合同1建設(shè)工程勞務(wù)分包合同勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù) 作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完 成的活動(dòng)。工程的

8、勞務(wù)作業(yè)分包，無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得 指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包 給他人。2. 勞務(wù)分包合同與轉(zhuǎn)包的區(qū)別在勞務(wù)分包中，分包商僅提供勞務(wù)，而材料、機(jī)具和技術(shù)管理等工作仍由總 包責(zé)任，是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成。 勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力 的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位進(jìn)行負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包是 通過工日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算的，是純粹的工費(fèi)。按照工日數(shù)量，根據(jù)預(yù)先確定的工日單價(jià)進(jìn)行工費(fèi)結(jié)算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機(jī)械等費(fèi)用，更不會(huì)有管理費(fèi)。勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對(duì)工 程勞務(wù)作業(yè)部

9、分向總承包人和建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。我國傳統(tǒng)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)企業(yè)人員、設(shè)備、管理能力、資金等條件要求比較全面和具體，這一定程度上也是 造成企業(yè)負(fù)擔(dān)過重、經(jīng)營困難的原因，新的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)更側(cè)重于企業(yè)的資信、 管理 能力業(yè)績，也體現(xiàn)了未來建筑企業(yè)經(jīng)營管理、專業(yè)和勞務(wù)三個(gè)層次逐步分離的趨 勢。因此，應(yīng)該提倡總承包人更側(cè)重于加強(qiáng)經(jīng)營管理， 而在工程施工中合理和必 要的進(jìn)行勞務(wù)承包。（三）工程分包合同與勞務(wù)分包合同的主要區(qū)別1. 工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取 得工程中的勞務(wù)，提供勞動(dòng)力。2. 工程分包單位以自己的勞動(dòng)力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動(dòng)力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合。承包單位 提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程3. 承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需 要業(yè)主同意。4. 工程分包要對(duì)分包工程進(jìn)行施工中的管理， 工程承包對(duì)分包人的管理是協(xié) 調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人的收取分包人