生殖技術(shù)的立法規(guī)制與生育權(quán)的保護(hù)

1、  生殖技術(shù)的立法規(guī)制與生育權(quán)的保護(hù)   關(guān)鍵詞: 規(guī)制性立法/生育權(quán)/比例原則內(nèi)容提要: 一方面， 現(xiàn)代 生殖技術(shù)的 發(fā)展 有助于個人更好地行使生育權(quán)；另一方面，為了避免因個人濫用生殖技術(shù)而侵害到他人的利益或公共利益，國家又必須通過立法規(guī)制個人的行為。如何在在規(guī)制生殖技術(shù)的使用與保障公民享有的生育權(quán)之間維持一種平衡，成為了憲法學(xué)所面臨的一個全新而迫切的課題?！鞍Ｎ乃乖V英國政府”一案為我國制定此類規(guī)制性立法提供了兩個層面的思考路徑。隨著 科學(xué) 技術(shù)的不斷發(fā)展，一系列新的生殖技術(shù)為無法 自然 生育的夫婦帶來了福音。同時，如何通過立法規(guī)范

2、人類合理地使用這些新興技術(shù)以實現(xiàn)自己的生育權(quán)，成為了各國面臨的一個亟待解決的難題。然而，此類規(guī)制性立法又勢必會影響公民自由行使憲法所保障的生育權(quán)。于是，如何在規(guī)制生殖技術(shù)的使用與確保公民享有的生育權(quán)不受侵害之間維持一種平衡，成為了憲法學(xué)所面臨的一個全新而迫切的課題。除了衛(wèi)生部制定的一部人類輔助生殖技術(shù)管理辦法， 中國 在這方面還沒有制定一部正式的 法律 。他山之石可以攻玉。因此，對國外相關(guān)判例的研究不失為一條吸取經(jīng)驗的捷徑。本文試圖通過解讀“埃文斯訴英國政府” 1一案，嘗試為我國制定此類規(guī)制性立法提供一條思考路徑。一、案情簡介2000年7月12日，納塔麗·埃文斯和她當(dāng)時的男

3、友霍華德·約翰斯頓由于無法自然懷孕，于是到“巴思協(xié)助受孕診所”（bath assisted conception clinic）去接受 治療 。 醫(yī)院 的診斷顯示埃文斯兩邊卵巢都長有癌癥前期的腫瘤，所以主治醫(yī)生建議其必須接受摘除卵巢的手術(shù)，但該手術(shù)將導(dǎo)致埃文斯以后無法再生育。因為埃文斯卵巢內(nèi)的腫瘤生長得較慢，醫(yī)生們提出可以先從其卵巢里提取一些卵細(xì)胞與約翰斯頓的精細(xì)胞結(jié)合做試管授精（即可以先創(chuàng)造晶胚，再將晶胚冰凍保存以供其以后使用），但是需要埃文斯和約翰斯頓迅速做出決定。在大約一個小時的、簡略并附帶情緒化的討論后，這對同居者決定同意手術(shù)。依據(jù)1990年生效

4、的人類授精和胚胎學(xué)法2，埃文斯和約翰斯頓均在一份人工授精同意書上簽了字，并且在晶胚植入埃文斯的子宮之前雙方都有權(quán)撤銷已簽署的同意書。同時，埃文斯也咨詢過護(hù)士是否可以單獨保存其未授精的卵細(xì)胞，但是護(hù)士說這樣保存的卵細(xì)胞存活率不大而且醫(yī)院從未做過這樣的保存。約翰斯頓為了使埃文斯安心做手術(shù)便向其保證他們永遠(yuǎn)都不會分手而且希望能跟埃文斯有個孩子。2001年11月，在醫(yī)院成功培植并妥善保存了6個晶胚后，埃文斯于當(dāng)月26日接受了卵巢摘除手術(shù)。術(shù)后，醫(yī)生告知埃文斯必須兩年后才能嘗試將晶胚植入其子宮。2002年5月埃文斯和約翰斯頓的關(guān)系破裂，因此雙方之間就這些晶胚未來的命運進(jìn)行了商議。約翰斯頓在當(dāng)年7月寫信給

5、醫(yī)院，宣布撤消他以前簽署的關(guān)于保存或使用晶胚的同意書并要求醫(yī)院銷毀晶胚。人類授精和胚胎學(xué)法規(guī)定，惟有在構(gòu)成該晶胚的精細(xì)胞和卵細(xì)胞的提供者雙方同意之下，冰凍的晶胚才能被繼續(xù)保存或植入母體。從而，約翰斯頓收回同意書就意味著法律不再允許埃文斯使用這些晶胚嘗試懷孕，該醫(yī)院也不能繼續(xù)保存這些晶胚，而且必須依法將其銷毀。然而，這些冰凍的晶胚是埃文斯成為一個生 理學(xué) 意義上的母親的最后機會和希望。于是，埃文斯請求法院宣布英國議會制定的人類授精和胚胎學(xué)法與1998年生效的人權(quán)法3不符，并做出了如下的主張：首先，依據(jù)歐洲人權(quán)公約（以下簡稱公約）第2條，晶胚也享有生命權(quán)；其次，該議會立法干涉了其私生活，所以違反了

6、公約第8條，進(jìn)而侵犯了第12條賦予她的結(jié)婚和成立家庭的權(quán)利；最后，這部立法存在歧視，所以違反了公約第14條。此外，埃文斯還主張“禁止反言原則”（promissory estoppel）應(yīng)該適用于本案，因而約翰斯頓不能收回其已經(jīng)做出的同意。二、本案所涉及的權(quán)利爭議英國高等法院家事庭（family division of the high court）于2003年受理了此案并將此案與另一起類似的案件合并審理。一審敗訴后，埃文斯向英國上訴法院（court of appeal）提起了上訴。2004年6月，上訴法院駁回了埃文

7、斯的訴訟請求，并維持了一審判決。2004年11月，上議院駁回了原告的再次上訴。依據(jù)公約第34條的規(guī)定4，埃文斯于2005年2月11日向位于斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院提起了對英國的國內(nèi)立法人類授精和胚胎學(xué)法的訴訟。歐洲人權(quán)法院審判庭依然維持了高等法院家事庭的原判。然而，埃文斯仍然不愿放棄這個使自己能成為生理學(xué)意義上的母親的唯一機會。2006年6月5日依據(jù)公約第43條，她向歐洲人權(quán)法院大審判庭提起了上訴。2007年4月10日，歐洲人權(quán)法院的大審判庭對此案做出了終審判決，以13比4的絕大多數(shù)意見駁回了埃文斯的訴訟請求。5 雖然原告提出的所有主張在每次訴訟中都得到審理，但最后都以敗訴告終。關(guān)于

8、原告提出的英國法里的一個重要學(xué)說“禁止反言”原則應(yīng)適用于本案的主張，英國上訴法院認(rèn)為人類授精和胚胎學(xué)法就是旨在確保從開始著手培養(yǎng)晶胚時，雙方就保持持續(xù)的同意。因此，在本案中法院不能積極地去創(chuàng)造或者認(rèn)可與議會立法相抵觸的“自動棄權(quán)原則”（principle of waiver）。6與本案的初審法官沃爾的看法一樣，上訴法院也認(rèn)為約翰斯頓是在兩個人親密關(guān)系仍然維持的前提下同意原告使用這些由兩個人共同的生殖細(xì)胞構(gòu)成的晶胚。一旦雙方關(guān)系破裂并且約翰斯頓已經(jīng)表示其不希望再保存或原告使用這些晶胚時，他們的親密關(guān)系即約翰斯頓做出同意決定的前提也就不存在了。公約第12條規(guī)定了任何人都有結(jié)婚和

9、成立家庭的權(quán)利。然而，在國內(nèi)法院的一審判決中沃爾法官首先就肯定了公約第12條根本不能適用于本案。即使可以將第12條規(guī)定的結(jié)婚與成立家庭的兩項權(quán)利分開，成立家庭的權(quán)利也最多表明原告有接受治療的權(quán)利，但原告并不能要求治療一定成功。7此后的三級法院均以同樣的理由不予支持原告的該項權(quán)利主張。對埃文斯主張晶胚應(yīng)該享有公約第2條規(guī)定的生命權(quán)，國內(nèi)法院的兩次審理都較容易地否決掉了該主張。初審判決中，沃爾法官對原告關(guān)于晶胚的主張也做了一個概要性的說明：“無論在胎兒出生前的哪個階段，胎兒都不能獨立于母體而存在。如果胎兒都不能享有第2條規(guī)定的生命權(quán)，很難理解一個晶胚如何享有這樣的權(quán)利。因此晶胚并不是一個權(quán)利受歐洲

10、人權(quán)公約保護(hù)的人?！?上訴法院同樣認(rèn)為，根據(jù)英國國內(nèi)法，胎兒在出生以前不可能獨立于母體存在，因此胎兒不具有獨立的權(quán)利或利益，更不要說一個晶胚了。9雖然在上訴到歐洲人權(quán)法院大審判庭時，原告并沒有主張晶胚擁有公約第2條規(guī)定的生命權(quán)，但大審判庭依然首先對該問題表明其態(tài)度。大審判庭認(rèn)為對生命的開始在科學(xué)上和法律上并未形成一個大多數(shù)成員國都同意的定義，所以判定個體從何時開始享有生命權(quán)屬于各成員國的裁量權(quán)。10因此，英國人類授精和胚胎學(xué)法的規(guī)定沒有違反公約第2條規(guī)定的生命權(quán)。埃文斯認(rèn)為人類授精和胚胎學(xué)法要求雙方同意才能保存和使用冷凍的晶胚構(gòu)成了對其私生活的不當(dāng)干涉，所以英國政府這一不恰當(dāng)?shù)牧⒎ㄟ`反了公約第

11、8條的規(guī)定。綜觀四次審判的判決，法官們都主要通過分析人類授精和胚胎學(xué)法對個人私生活的干涉是否符合比例原則來判斷法院是否應(yīng)該支持原告的主張。初審中，沃爾法官接受人類授精和胚胎學(xué)法的相關(guān)規(guī)定干涉了當(dāng)事人雙方的私生活，所以公約第8條適用于本案。但是，他認(rèn)為這部法律的立法依據(jù)是同時建立在男女雙方同意和未出生嬰兒的利益這兩個基礎(chǔ)之上，所以其所產(chǎn)生的影響是符合比例原則的。換言之，如果原告無條件地、不受限制地使用晶胚，必然會干涉約翰斯頓不想當(dāng)父親的自我決定權(quán)。從而，約翰斯頓所享有的私生活不受干涉的權(quán)利便受到了侵害。11關(guān)于人類授精和胚胎學(xué)法是否干涉了雙方的私生活，上訴法院的索普（thorpe）大法官和西德雷

12、（sedley）大法官認(rèn)為這種干涉是合法并且符合比例的，并給出了以下的理由：“本案中，能成立的并且具有較少爭議的解決方式就是，通過立法來規(guī)定（約翰斯頓）撤銷同意的決定不具有終局意義。這樣，原告就可以因為她不能再通過其他方式生育而繼續(xù)使用這些晶胚進(jìn)行人工授孕。但是，除非此法律的規(guī)定同樣也重視男方堅決不希望成為該女性所生育的孩子的父親的意愿，否則該法律就變成只根據(jù)女方的要求提高對其私生活的尊重而減少了對男方私生活應(yīng)當(dāng)給予的尊重。此外，這部法律還不得不要求人類生育和胚胎學(xué)的有權(quán)機關(guān)或者生育醫(yī)院或者同時要求兩者依據(jù)道德、社會政策和人們的同情做出綜合判斷，爾后來處理此類以及其他類似的情況。同時，這樣的法

13、律還需要維系兩種完全不能比較的事物之間的平衡。如議會立法時所預(yù)設(shè)的，即不能簡單地只在取出和貯存遺傳物質(zhì)時需要雙方的同意，晶胚植入母體時也需要雙方的同意。如果其中一方的同意不再有效，那么就沒有滿足法律的這個要求。為了滿足原告難以處理的生物學(xué)上的障礙，將男方的同意只作為不起決定作用的相關(guān) 參考 因素，會沖淡比例原則的要求，并導(dǎo)致一些新的、更棘手的、由武斷和不具有一致性而產(chǎn)生的難題出現(xiàn)。任何人必然會對原告產(chǎn)生同情心，但這并不足以說明人類授精和胚胎學(xué)法里的相關(guān)規(guī)定不符合比例原則。”12上訴法院女法官阿登（arden）在其協(xié)同意見書里也闡述了自己的觀點：“不育給男女雙方都會帶來巨大的個人壓力。特別對女方

14、來講，生育的能力給很多女性一種最高的成就感，是她們生命的目的，并且使她們感受到自己的身份和人的尊嚴(yán)。和索普大法官、西德雷大法官的意見一樣，我認(rèn)為該部法律所要求的一直不變的同意在本案中符合公約第8條第2款的規(guī)定。因為這是與倫理有關(guān)的敏感區(qū)域，如何平衡本案中男女當(dāng)事人雙方的利益主要是由議會決定。既然議會已經(jīng)采納了這種意見，即沒有人有權(quán)凌駕于生物學(xué)意義上父母的共同同意之上，在我看來，（議會的）智慧已經(jīng)被該案的事實予以說明。在接受（人工授精）治療的每一階段，當(dāng)事人雙方各自的環(huán)境都不同。由此，法院也就很難判斷約翰斯頓收回同意后對原告的影響是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法院將該被告收回同意的行為歸為無效后對約翰斯頓所造成的

15、影響。沒有任何參考因素使法院能做出這種評估。事實是每個人都有權(quán)利要求他們的私生活免遭任何干涉。這是自我決定權(quán)或個人自治原則的一個方面。不能由于介入約翰斯頓的私生活可以保護(hù)原告的權(quán)利就認(rèn)為該介入具有正當(dāng)性，因為當(dāng)事人雙方的權(quán)利是以同樣的方式被賦予的。他們必須擁有同等的權(quán)利，即使第8條并沒有確定他們所擁有的權(quán)利的精確內(nèi)容。同時，介入原告的私生活可以在第8條第2款下被證明是正當(dāng)?shù)?。因為如果原告的論點成立，就干涉了男方?jīng)Q定不成為生理學(xué)意義上的父親的權(quán)利。母親身份當(dāng)然不能強加給原告，同樣父親身份也不能加強于約翰斯頓，特別是在法律上本案將可能涉及對孩子承擔(dān) 經(jīng)濟 上的責(zé)任?！?3歐洲人權(quán)法院大審判庭的判決

16、與審判庭的判決均一致肯定了公約第8條毋庸置疑地適用于本案，并且對“私生活”做出了明確的解釋：“這是一個廣泛的術(shù)語，其包含了一個人身體的和社會身份的方方面面，包括個人自治、個人發(fā)展、與其他人或者宇宙外的事物建立和發(fā)展關(guān)系的權(quán)利，當(dāng)然也包括男女雙方做出的是否（愿意）成為父母的決定應(yīng)受尊重的權(quán)利。”14本案中埃文斯和約翰斯頓的利益是完全相沖突的，無論國內(nèi)立法采用哪種規(guī)定都勢必傷害其中一方的利益。然而，人類授精和胚胎學(xué)法不僅僅只簡單地涉及到兩個當(dāng)事人之間的沖突，它還關(guān)系到無數(shù)的、更為廣泛的公共利益，比如提高法律的透明性和確定性。公約第8條不僅要求各成員國消極地不干預(yù)公民的私生活，還應(yīng)該積極努力地尊重公

17、民的私生活。因此，大審判庭認(rèn)為將英國在本案中所扮演的角色理解為履行第8條所規(guī)定的積極義務(wù)更為恰當(dāng)，即主要問題是看英國制定的人類授精和胚胎學(xué)法是否維系了公共利益和當(dāng)事人雙方利益的平衡。接下來，大審判庭以比例原則為尺度衡量了國家在制定此類立法時享有的裁量權(quán)的范圍。在公約第8條約束下各成員國在立法上到底應(yīng)該享有多大的裁量權(quán)，大審判庭認(rèn)為這取決于多種因素。如果與個體存在或個人身份的某一特別重要的方面利害攸關(guān)時，國家在立法上被允許行使的裁量權(quán)應(yīng)受到嚴(yán)格的限制；但是，如果對某一處于危機中的利益的相對重要性或?qū)ΡＷo(hù)該利益的方式，成員國之間并沒有達(dá)成共識時（特別是像本案這樣會引起敏感的倫理道德問題時），各成員

18、國就應(yīng)該享有較寬泛的裁量權(quán)。另外，如果要求國家維持有利益沖突的個人和公共利益之間或公約各項權(quán)利之間的平衡，國家此時也應(yīng)享有比較廣泛的裁量權(quán)。15大審判庭贊成英國上訴法院認(rèn)為很難比較應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)原告的利益還是被告的利益的觀點，并且各成員國對人工授精沒有達(dá)成統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，所以英國在該方面的立法應(yīng)該享有廣泛的裁量權(quán)。綜上，考慮到此方面的立法缺乏一個統(tǒng)一的歐洲標(biāo)準(zhǔn)，且事實上這部國內(nèi)立法規(guī)定得非常清晰并為當(dāng)事人所知悉，加之該法也保持了利益沖突方之間一個公正的平衡關(guān)系，因此其并沒有違法公約第8條。16最后，埃文斯認(rèn)為人類授精和胚胎學(xué)法的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了歧視，從而違反了公約第14條規(guī)定的平等權(quán)。一審判決中，

19、沃爾法官特意強調(diào)了人類授精和胚胎學(xué)法的規(guī)定是平等地適用于接受人工授精的雙方無論其性別。沃爾還專門說明了這個“共同同意”（joint consent）的要求對一個沒有生殖能力的男性是如何產(chǎn)生同樣的影響的：“假設(shè)一名男子患了睪丸癌，在做這種將導(dǎo)致他以后無法生育的手術(shù)前，也將他的精子與其伴侶的卵子結(jié)合，形成晶胚后加以保存。如果在晶胚植入母體前這對情侶也分手了，沒有人會肯定女方不會撤銷她之前簽署的同意書并拒絕將這個晶胚植入其體內(nèi)。于是該條規(guī)定跟歐洲人權(quán)公約的規(guī)定一樣平等地適用于男性和女性?！币虼?，議會的此項立法也并沒有違反公約第14條規(guī)定的平等原則。在是否存在歧視這個問題上，上訴法院的索普大

20、法官和西德雷大法官認(rèn)為真正的比較應(yīng)該在男伴同意的情況下接受人工授精的女性之間進(jìn)行或者在男伴不同意的情況下接受人工授精的女性之間進(jìn)行；女法官阿登則認(rèn)為真正的比較應(yīng)該是在有生育能力和不能生育的女性間進(jìn)行，因為人工授精的情況下生理意義上的父親在晶胚植入母體前都有可能收回提供精細(xì)胞的同意，而通過男女自然的有性生育的普通情況男方則無法撤回同意。然而，三個法官一致同意無論選定哪個比較組，這種不同在公約第14條下都可以被證明是正當(dāng)、成比例的。17在歐洲人權(quán)法院的終審判決中，大審判庭認(rèn)為原告主張的英國國內(nèi)立法違反第8條與違反第14條二者之間有不可分離的聯(lián)系，基于上述第8條的分析以同樣的理由認(rèn)為該國內(nèi)立法并沒有

21、違反第14條。18三、判決解析本案用了四年時間、經(jīng)歷了四次審判才最終形成終審判決。針對英國人類授精和胚胎學(xué)法，埃文斯并沒有直接要求法院保護(hù)自己的生育權(quán)。這主要是因為公約并沒有單獨將生育權(quán)列為一項基本權(quán)利對其加以保護(hù)。然而，埃文斯依據(jù)公約提出的幾項權(quán)利主張其實都是為了達(dá)到行使生育權(quán)這一終極目的。四次審判中，法官也都沒有提及生育權(quán)，只是對埃文斯提出的權(quán)利主張一一回應(yīng)。但是，他們都不約而同地在一個問題上花費較多的筆墨進(jìn)行法理上的闡述：英國政府是否通過制定人類授精和胚胎學(xué)法對個人私生活進(jìn)行了不當(dāng)?shù)母缮?。依?jù)歐洲人權(quán)法院做出終審判決時對“私生活”這個概念下的定義，生育自然屬于個人私生活的一個方面。因此，

22、結(jié)合本案的背景，也可以將公約第8條涉及的爭議解讀為：英國為了規(guī)制生殖技術(shù)而制定的人類授精和胚胎學(xué)法是否構(gòu)成對個人行使生育權(quán)的不當(dāng)干涉。此外，四份判決書都有一個很突出的特點，即在駁回原告依據(jù)公約第8條和第14條主張的權(quán)利時，法官給出的理由都顯著地交織在一起并且都運用了比例原則對這兩個問題加以判斷。雖然都是以比例原則作為判斷的尺度，但是英國國內(nèi)法院與歐洲人權(quán)法院適用比例原則衡量的內(nèi)容卻不一樣。議會主權(quán)至上是英國憲政的基石，所以英國的法官自然不會質(zhì)疑議會是否有權(quán)制定此類規(guī)制性立法。國內(nèi)法院判決時，法官們所關(guān)注的僅是人類授精和胚胎學(xué)法是否破壞了建立在規(guī)制立法與個人權(quán)利之間的平衡。歐洲人權(quán)法院作為一個超

23、越國家主權(quán)界限的法院，其著眼點似乎更為宏觀和上層。審理這個問題時，歐洲人權(quán)法院將公約視為英國議會立法的上位法，著重考慮的是在公約第8條的限制下，英國議會享有多大幅度的裁量權(quán)以制定此類可能影響個人權(quán)利的規(guī)制性立法。也即是，國家在此問題上享有的裁量權(quán)的范圍與立法對個人權(quán)利的限制程度是否相當(dāng)。英國國內(nèi)法院與歐洲人權(quán)法院分別從不同視角審視了同一個問題。實際上，這兩種視角可以被視為解決生殖技術(shù)方面的立法規(guī)制與個人行使生育權(quán)之間的沖突的兩個層面的思考路徑。首先，可以援引歐洲人權(quán)法院的審查角度，即為了生殖技術(shù)得以合理使用，國家制定的規(guī)制性立法可以在何種程度上限制哪些種類的個人權(quán)利。本案中，歐洲人權(quán)法院提供了

24、一個最為基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)：如果這種限制性立法會使個體存在或個人身份的某一特別重要的方面危如累卵，國家就無權(quán)制定此類規(guī)制性立法。遺憾的是，在本案判決中歐洲人權(quán)法院并沒有清晰、具體地界定哪些方面是特別重要的，只援引了以前的判例簡單地舉例說明，如：成員國無權(quán)在刑法上設(shè)立專門的罪名以懲罰同性戀者、19各成員國必須制定相應(yīng)的刑法條款以保護(hù)有智力或精神缺陷的人免受性侵害、20國家必須對變性人變性后的身份予以認(rèn)可、21國家不能對個人有關(guān)性生活的權(quán)利進(jìn)行干涉22.以上的幾個判例都與個人的“性”有關(guān)，并且最終都被法官歸為個人的自我決定權(quán)。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為公約的本質(zhì)就在于尊重個人的尊嚴(yán)和自由，所以個人的自我決定權(quán)是

25、第8條規(guī)定的個人私生活不受干涉的一個特別重要的基本層面。23個人當(dāng)然有權(quán)決定是否生育小孩，所以生育權(quán)也無疑包含于個人的自我決定權(quán)之中。那么是否應(yīng)該像保護(hù)個人關(guān)于性的自我決定權(quán)一樣，對生育權(quán)也采用較高標(biāo)準(zhǔn)加以保護(hù)呢？歐洲人權(quán)法院判決，鑒于對本案這種特殊情形下的生育權(quán)的保護(hù)整個歐洲都沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，且涉及敏感的倫理道德問題，所以國家享有較大的裁量權(quán)。換言之，為了規(guī)制生殖技術(shù)的合理適用，國家有權(quán)制定可能限制個人生育權(quán)的立法，且限制程度由國家掌控。其次，既然限制程度屬于國家的裁量權(quán)范圍，那么是否可以推導(dǎo)出為了公共利益或者其他合法的目的，國家可以對個人的生育權(quán)無止境地加以限制呢？于是，這里顯示出了借鑒英

26、國國內(nèi)法院的審判思路的必要性。英國國內(nèi)法院同樣將生育權(quán)視為個人是否愿意成為父母的自我決定權(quán)。在認(rèn)可議會有權(quán)制定這類限制性立法的前提下，英國法院運用比例原則檢驗了國家對個人生育權(quán)的限制是否得當(dāng)，從而防止國家以合法的形式非法地侵害個人的權(quán)利。一部規(guī)制性立法如果限制了一部分人的權(quán)利，必然同時保護(hù)了另一部分人的權(quán)利。所以無論如何，該部立法都會涉及到一對相沖突的個人權(quán)利。于是，這里便提出了一個魚和熊掌不能同時兼得的難題：到底應(yīng)該限制哪方的權(quán)利以保護(hù)另一方的權(quán)利？按照英國法院的審判思路，首先挑選出并清楚地確認(rèn)這對相沖突的權(quán)利，然后比較這對相沖突的權(quán)利以確定立法應(yīng)該偏向于哪一方，進(jìn)而推斷出該規(guī)制性立法對另一

27、方權(quán)利的限制是成比例的。明確了英國法院這樣一種論證思路以后，不難發(fā)現(xiàn)整個思維過程最為關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)即是如何對這對相沖突的權(quán)利加以比較，且比較的結(jié)果將直接左右法官決定支持哪一方的權(quán)利主張。在具體的個案中，這對相沖突的權(quán)利一般以兩種形式出現(xiàn)：生育權(quán)與其它權(quán)利的沖突；或生育權(quán)之間的沖突。當(dāng)這對權(quán)利沖突表現(xiàn)為第一種形式時，又有兩種情況需要考慮。如果生育權(quán)和其它與之相沖突的權(quán)利之間明顯存在一個權(quán)利之間的高低位階，則立法顯然應(yīng)該保護(hù)高位階的權(quán)利，否則國家的立法將被推定為不成比例地限制了個人的權(quán)利。然而，有時候雖然這對相沖突的權(quán)利并非同一種權(quán)利，但卻很難在二者之間排序。后一種情況與相沖突的權(quán)利同為生育權(quán)具有

28、相似性，因此可以運用同樣的方式加以比較。如埃文斯一案所展現(xiàn)的，這對相沖突的權(quán)利本身就是男女雙方分別享有的是否愿意為人父或為人母的自我決定權(quán)。面對同樣價值的權(quán)利并難以做出取舍時，最終保護(hù)哪一方的權(quán)利取決于對倫理、道德、社會政策等各種因素的綜合判斷。如果將這樣重大的價值判斷交與其它任何非民意機關(guān)去決定，必然會使這部 法律 失去正當(dāng)性。因此，只有代表全體人民意志的議會才有權(quán)在立法上選擇一種價值取向。一旦議會做出價值判斷后，英國法院著重考慮的是這種限制是否平等地作用于權(quán)利沖突的雙方。只有平等地限制雙方的權(quán)利，此規(guī)制性立法才是符合比例原則的。埃文斯一案的判決雖然為審查此類規(guī)制性立法是否侵犯了個人的權(quán)利提

29、供了值得借鑒的思路，但是在英國也引發(fā)了一些爭議并導(dǎo)致一些新問題的產(chǎn)生。謝爾登（sheldon）在2004年就曾撰文置疑：“匿名的精子捐贈者是否與約翰斯頓一樣可依據(jù)人類授精和胚胎學(xué)法享有晶胚植入母體前的否決權(quán)？”24另外一位評論家林德（lind）認(rèn)為，有足夠的理由證明人類授精和胚胎學(xué)法嚴(yán)重地違反了公約第14條規(guī)定的平等權(quán)并存在男女歧視。林德指出由于現(xiàn)有醫(yī)學(xué)技術(shù)的局限性，處于埃文斯這樣狀況的女性就只能選擇制造和貯存晶胚才能使自己的卵細(xì)胞得以存活。而依據(jù)人類授精和胚胎學(xué)法，在晶胚植入母體之前，女方是否能繼續(xù)使用這些晶胚不得不取決于男方是否保持持續(xù)的同意。相反，如果一個男性面臨即將不具有生殖能力的情況

30、，現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)技術(shù)允許他選擇只冷凍和貯存精子。因而男性是否想擁有一個生 理學(xué) 意義上的孩子就只取決于自己最后的決定。生理因素加之現(xiàn)有醫(yī)學(xué)技術(shù)的局限性使婦女明顯地處于不利地位。英國的這部國內(nèi)立法表面上男女平等對待，但實際上沒有采取任何措施來緩解這種情況下女方對男方的依賴和改變這種情況下女方所處的不利地位。25此外，還可以將本案結(jié)合婦女是否有權(quán)墮胎這個問題來考慮。在英國，墮胎是合法的，并且墮胎被認(rèn)為是公約第8條賦予婦女的權(quán)利，必須得到尊重。因此，在是否要生下孩子這個問題上，女方有最終的決定權(quán)，而與男方是否想成為父親的個人意愿完全無關(guān)。與埃文斯的實際情況相比較，埃文斯同樣是依據(jù)公約第8條主張的權(quán)利，并

31、且其想成為人母的意愿也被法院認(rèn)可為一種自我決定權(quán)。同為公約第8條蘊含的一種自我決定權(quán)，為何在涉及懷孕婦女時，第8條賦予給婦女的權(quán)利似乎優(yōu)先于其賦予給男性的權(quán)利，而在埃文斯這樣的境況下卻不然？因此，本案的判決很難避免人們得出這樣的結(jié)論：公約第8條并非同等程度地保護(hù)每一個人，或者說同種權(quán)利之間卻出現(xiàn)了位階的高低，如懷孕婦女依據(jù)第8條所享有的自我決定權(quán)就優(yōu)于像埃文斯這樣的不孕婦女。如果要反駁這個結(jié)論，大概最能成立的理由就是：如果必須征得男方同意后女方才能墮胎的話，立法的干涉就會涉及女方的身體。而女方身體的完整性被視為一個價值高于這種自我決定權(quán)的權(quán)利，因此這種情況下國家選擇保護(hù)的是懷孕婦女身體的完整性

32、。注釋:1 evans v. united kingdom， application no. 6339/05， judgment of 10 april 2007 （grand chamber）.2 human fertilization and embryology act 1990.3 human rights act 1998.4 該條規(guī)定：

33、“歐洲人權(quán)法院可以接受來自任何個人、非政府組織、或者群體的，主張他們依據(jù)該公約而享有的權(quán)利受到公約成員國的侵害的訴訟申請。各成員國不得采取任何行動來阻礙該（取得法律救濟的）權(quán)利的有效實施?！? evans v united kingdom， supra6 即自動放棄議會通過立法賦予給雙方的撤銷同意書的權(quán)利。7 evans v. amicus healthcare ltd and others， 2003 ewhc 2161 （

34、fam）. （evans hc）.8 ibid， para. 175.9 evans v. amicus healthcare ltd， 2004 ewca civ 727. （evans ca）.10 evans v united kingdom， supra， para 54.11 evans hc， supra， para

35、. 184.12 evans ca， supra， para 66.13 ibid， para. 81-111.14 evans v united kingdom， supra， para 71.15 evans v united kingdom， supra， para 77.16 evans v united kingdom， supra， para 92.17 evans ca， supra， para 73， 117.18 evans v united kingdom， supra， para 93-96.19 dudgeon v. the united kin