建設(shè)工程“分包”“轉(zhuǎn)包”的界定及處理方法

1、建設(shè)工程“分包皿轉(zhuǎn)包"的界定及處理方法第一部分分包一、概念分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承 包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承 擔連帶責任。二、合法分包的條件合法的分包須滿足以下幾個條件：（M）分包必須取得發(fā)包人的同意；（m）分包只能是一次 分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（N）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的 單位；（P）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得 將主體工程分包出去。三、違法分包的情形根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第Qq條和房

2、屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法第 條規(guī)定，具有下列行為之一可以認定為專業(yè)工程違法分包：乙分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位 的；亠施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分 專業(yè)工程分包給他人的；< 專業(yè)工程分包人再次實施分包的；J施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；=分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項口負責 人、技術(shù)負責人、項LI核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的, 視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；y轉(zhuǎn)讓、出借企

3、業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布公路建設(shè)市場管理辦法第三十八條 規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的2化。各項專 業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的NfC的，或者專業(yè)工程分包管理費超過2化的（招標 文件規(guī)定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再 次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。四、分包的類型（一）專業(yè)工程分包專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承 包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為

4、。（二）勞務(wù)分包勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù) 作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。包工包料與否是認定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實際的勞 務(wù)分包中，應(yīng)當允許有包工包輔料存在。而將某項工程打包進行勞務(wù)分包，可以認定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂 材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分 包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。在勞務(wù)分包企業(yè)瓷質(zhì)標準中規(guī)定了以下漏種企業(yè)資質(zhì):木工作業(yè)資質(zhì)、

5、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰 作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、 模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、飯金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。第二部分轉(zhuǎn)包一、概念轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包 關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進 行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包 的規(guī)定。實踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人; 另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包

6、的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn) 包。但不論何種形式，都是法律所不允許的二、非法轉(zhuǎn)包承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉(zhuǎn)包：乙承包人不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的；亠承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零；<*承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；J承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；c承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進行組織管 理的。注意：承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人 將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取

7、經(jīng)濟利益的，其 性質(zhì)也認定為非法轉(zhuǎn)包。第三部分掛靠經(jīng)營一、掛鼎經(jīng)營的特征沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)， 以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為掛靠。掛靠一般具有如下特點：(M)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建 設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；(m)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項 目的實際能力；(N)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費，而該被掛靠的施工企 業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取管理費而 不實施管理

8、，或者所謂管理僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等。(P)以合法的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。二、掛靠的法律禁止掛靠是法律明文禁止的行為，我國建筑法第mP條規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當持有 依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)以任 何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。第四部分施工人與實際施工人一、概念M、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包 人、勞務(wù)作業(yè)分包人。m、實際施工人是指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法 分包合同的承包

9、人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的 承包人等。注意：實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別合同法規(guī)定的合法的施工人 的概念，司法解釋使用了實際施工人這一表述方式。二、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：(M)無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或 個人合伙建筑隊。(m)無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超 越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動, 無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)

10、應(yīng) 為實際施工人。(N)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務(wù)中，作為自然人的實 際施工人往往以項目經(jīng)理、項U副經(jīng)理或者項U負責人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔所承包工程的 經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔任 何責任。（P）不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程, 因此這類主體不屬于實際施工人范圍。第五部分工程實踐中如何鑒別實踐中，可以通過對工程全過程、全方位管理對各個階段進行排査，找出漏洞，有效避免違 法行為的發(fā)生。一、從文本資料上可以通過查找有關(guān)合同資料，分析合同臺賬，査找是否存在非法

11、轉(zhuǎn)包和違法分包。如果有分 包現(xiàn)象，就要査找是否有發(fā)包方審査同意的批件。否則，可視為未經(jīng)甲方批準的擅自分包。對于 以肢解分包名義轉(zhuǎn)包的，主要計算分包金額與工程量是否與原承包合同的金額或工程量吻合，如 果大致相當，可以初步判斷為非法轉(zhuǎn)包。再查對工程組織設(shè)計和工程量清單，核對實際施工單位 簽字人是否與合同一致。對于已判斷為分包的工程，要檢査是否存在再分包和轉(zhuǎn)包的可能。一般 要檢査分包商的合同文件，是否有施工進場委托書、設(shè)備租賃授權(quán)書、工程款支付變更等。在做 出進一步的判斷后，再查找對外的有關(guān)支付憑證，是否有該項目的對外付款，首先對外付款額度 是否與原工程合同額相當，再査對工程組織設(shè)計和工程量清單，核

12、對施工單位簽字人是否與合同 一致，二、從程序上如果該工程經(jīng)發(fā)包方批準可以分包，要査承包方是否按批準要求進行了招標，招標的程序是 否合法規(guī)范，選擇的分包商是否符合資質(zhì)要求。資質(zhì)要求主要包括營業(yè)執(zhí)照是否合法有效，建筑 資質(zhì)是否達到有關(guān)等級要求，是否具有專業(yè)資質(zhì)等。如果分包給不具備資質(zhì)條件的單位，就屬于 違法分包。三、從施工現(xiàn)場上施工現(xiàn)場核査主要通過査對工程的施工組織設(shè)計和施工方案，對比是否與實際進場 人員與進場施工設(shè)備一致。若發(fā)現(xiàn)有不一致的地方，要求其做出說明。再根據(jù)說明進一步査找有 關(guān)合同文件，進一步分析確定非法轉(zhuǎn)包或違法分包。第六部分法律后果最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同的司法解釋第四條的規(guī)定：

13、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包 建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合 同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的 非法所得。上述司法解釋是關(guān)于建筑行業(yè)中的違法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律規(guī)定。沁血倍肚悚址冊級參考法律依據(jù)一、中華人民共和國合同法第二百七十二條規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè) 計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程 肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以 將自己承包的部分工作交由第三人

14、完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設(shè)計、施 工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承 包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相 應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包 人自行完成。二、中華人民共和國建筑法第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承 包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第二十九條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條 件的分包單位但是，除總承包合同中約

15、定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑 工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對 建設(shè)單位負責分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职?程對建設(shè)單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分 包單位將其承包的工程再分包。三、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第Qd條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不 具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包 單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的