《民法》(共25頁).doc

1、民法筆記第一章民法概述1 民法的概念民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。注：土地承包合同不是。下列選項(xiàng)中哪些必須經(jīng)過登記注冊才能取得民事主體資格？A城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶 B農(nóng)村承包經(jīng)營戶 C公司法人 D社會(huì)團(tuán)體 AC。本題考民事主體的登記。 民法通則第26條規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)?！盇當(dāng)選。第27條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶?！盉不選。第41條規(guī)定：“（第1款）全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)

2、定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機(jī)構(gòu)和場所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。（第2款）在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國法人資格。”公司法第8條第1款規(guī)定：“設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司，必須符合本法規(guī)定的條件。符合本法規(guī)定條件的，登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。不符合本法規(guī)定條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司?！盋當(dāng)選。民法通則第50條第2款規(guī)定：“具備法人條件的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，

3、經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。”D不選。 2 民法的調(diào)整對象、淵源、適用范圍3 民法的基本原則 書中沒有提到的原則：情勢變更原則、合同優(yōu)先原則平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用原則。4 民事法律關(guān)系（一）民事法律規(guī)范調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系所形成的社會(huì)關(guān)系；它是基于民事法律事實(shí)而形成的具體的社會(huì)關(guān)系，它是以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。（二） 民事法律事實(shí)：能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象或事實(shí)。(1) 事件；與人意志無關(guān)、能夠引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象。如：出生、死亡；(2) 行為：人有意識(shí)的活動(dòng)。行為取得所有權(quán)需要登記，事件則事后登記就可。（三） 民事權(quán)利、民事義務(wù)和

4、民事責(zé)任(1) 民事權(quán)利A. 財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)（后兩者主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)）與人身權(quán)（人格權(quán)、身份權(quán)）；B. 支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)：a. 支配權(quán)：權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體，而具有排他性的權(quán)利，如物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)；b. 請求權(quán)：權(quán)利人要求他人為特定行為（作為或不作為）的權(quán)利。請求人必須通過義務(wù)人的作為或不作為才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。債權(quán)上的請求權(quán)：賠償損失請求權(quán)，基于合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理的請求權(quán)；物權(quán)上的請求權(quán)：確認(rèn)所有權(quán)，排除妨礙請求權(quán)，返還原物請求權(quán)，恢復(fù)原狀請求權(quán)，消除危險(xiǎn)請求權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)，人格權(quán)上的請求權(quán)，身份權(quán)上的請求權(quán)（撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)）。c. 形成

5、權(quán)：權(quán)利人依自己單方的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。包括：承認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、抵銷權(quán)、解除權(quán)及繼承權(quán)的拋棄權(quán)等。形成權(quán)適用除斥期間的規(guī)定，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。（注意，催告本身并不發(fā)生法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅）在行為人行使的權(quán)利中，下列哪些屬于形成權(quán)？ A對越權(quán)代理的追認(rèn)權(quán) B債權(quán)人對債務(wù)人行使的催告權(quán) C受遺贈(zèng)人于知道受贈(zèng)的期限內(nèi)作出接受遺贈(zèng)表示的權(quán)利 D承租人擅自轉(zhuǎn)租，出租人行使的解除權(quán)e. 監(jiān)護(hù)人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進(jìn)行追認(rèn) ACD。本題考形成權(quán)。 形成權(quán)是指只需要單方意思表示即可使得法律關(guān)系得喪變更的權(quán)利。追認(rèn)權(quán)的行使令越權(quán)代理行為有效；接受遺贈(zèng)的

6、意思表示令受遺贈(zèng)人能夠獲得遺贈(zèng)物；解除權(quán)的行使令租賃關(guān)系解除。ACD當(dāng)選。催告權(quán)的行使僅僅是債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的意思通知，不足以導(dǎo)致法律關(guān)系得喪變更，更接近于請求權(quán)。B，E不選d. 抗辯權(quán)：永久性抗辯權(quán)、延期性抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)（擔(dān)保法）C. 絕對權(quán)與相對權(quán)a. 絕對權(quán)：無須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為即可實(shí)現(xiàn)，又稱對世權(quán)，包括人身權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)；b. 相對權(quán)：必須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為才能實(shí)現(xiàn)，又稱對人權(quán)，如債權(quán)。D. 主權(quán)利與從權(quán)利，專屬權(quán)（礦藏、水流）與非專屬權(quán)，既得權(quán)與期待權(quán)5 民事權(quán)利的保護(hù)a公力救濟(jì)；b私力救濟(jì)（自力救濟(jì)），私力救濟(jì)只能針對侵權(quán)行為。

7、自衛(wèi)行為：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)；如屬于正當(dāng)防衛(wèi)的有：家中狼狗咬死小偷（），果園電網(wǎng)電死人（國家禁止私設(shè)電網(wǎng)），將小偷耳朵咬掉一塊（超過必要限度），將小偷開的車的車胎扎破（）。自助行為：6 民事義務(wù)、民事責(zé)任合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與其他責(zé)任；財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任；無限責(zé)任與有限責(zé)任；單獨(dú)責(zé)任與共同責(zé)任（按份責(zé)任，連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任（擔(dān)保法）；過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任與公平責(zé)任。第二章 自然人自然人既包括本國自然人，也包括外國人和無國籍人我國民法通則的自然人的概念與合同法自然人的概念相同1民事權(quán)利能力和民事行為能力：A民事權(quán)利能力（依法享有民事權(quán)利和承提民事義務(wù)的資格）：a 公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民

8、事權(quán)利能力。b 出生的時(shí)間：以戶籍證明為準(zhǔn)，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。c 胎兒不享有繼承權(quán)，但給予胎兒利益給予特殊保護(hù)：遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。d 自然人死亡后，原則上不具有權(quán)利能力，但有特別規(guī)定的除外，如著作權(quán)。死者不再享有名譽(yù)、隱私、肖像權(quán)，但是，生前享有的這些權(quán)利可以延續(xù)。B 民事行為能力（能以自己的行為取得民事權(quán)利和享有民事義務(wù)的資格）：a完全民事行為能力：純粹獲益行為不須行為能力（一）18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能

9、力人。（二）16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的（以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降模暈橥耆袷滦袨槟芰θ?。注：不是等同于完全民事行為能力，遺囑能力和處分不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利必須年滿18歲。b限制民事行為能力：（一）10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)（如享有以自己的行為取得榮譽(yù)權(quán)、發(fā)明權(quán)、著作權(quán)等民事權(quán)利）；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（二）不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理

10、，或者征得他的法定代理人的同意。（三）認(rèn)定：民事活動(dòng)是否與其相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力（精神狀態(tài)）能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。楊某15周歲，智力超常，大學(xué)三年級(jí)學(xué)生。楊某因有某項(xiàng)發(fā)明，而與劉某達(dá)成轉(zhuǎn)讓該發(fā)明的協(xié)議。問：該轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力如何?( )A該轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效 B該轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力未定 C該轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效 D該轉(zhuǎn)讓協(xié)議可撤銷參考答案B解題思路和依據(jù)楊某為限制行為能力人，根據(jù)合同法第47條，協(xié)議在性質(zhì)上屬于效力待定的合同。應(yīng)注意的問題(1)行為能力的認(rèn)定有法律規(guī)定，與智力超常無關(guān)，非個(gè)案認(rèn)定(關(guān)于成年人的精神病鑒定除外)。(2)注意區(qū)別

11、限制行為能力人訂立合同的行為與從事其他民事行為的性質(zhì)的認(rèn)定。第一，限制行為能力人獨(dú)立實(shí)施的與其年齡、智力狀況相適應(yīng)的民事行為有效；第二，根據(jù)合同法第47條的規(guī)定，限制行為能力人的訂立合同的行為屬于效力待定的合同 c無民事行為能力：（一） 不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)，就算征得法定代理人的同意也不得單獨(dú)實(shí)施。（二） 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)，就算征得法定代理人的同意也不得單獨(dú)實(shí)施。d相關(guān)規(guī)定：（一）無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。（二）無民事行為能力、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)

12、勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。（三）當(dāng)事人是否患有精神病，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法精神病學(xué)鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認(rèn)。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也可以參照群眾公認(rèn)的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認(rèn)定。但應(yīng)以利害關(guān)系人沒有異議為限。（四）在訴訟中，當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神病（包括癡呆癥）。法院認(rèn)為確有必要認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)按照民訴特別程序，先作出當(dāng)事人有無民事能力的判決。確認(rèn)精神病人（包括癡呆癥人）為限制民事行為能力人的，也應(yīng)當(dāng)比照特別程序進(jìn)行審理。C住所：a公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所

13、。b公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治療的除外。c公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住的，仍以其原戶籍所在地為住所。2監(jiān)護(hù)：A監(jiān)護(hù)人比較：未成年人（包括患精神病的未成年人） 精神病人一般監(jiān)護(hù)人（按順序） 首先是父母，父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母。（二）兄、姐。（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。 （一）配偶。（二）父母。（三）成年子女。（四）其他近親屬。（五）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)

14、責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。單位監(jiān)護(hù)人 沒有上述規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位、精神病人的所在單位或被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。單位監(jiān)護(hù)人不分順序，按有利原則。精神病人被宣告為無限能力人的申請和撤銷，都要通過法院，未成年人則不用B指定監(jiān)護(hù)：a單位指定：（一）對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位、精神病人的所在單位或被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。（二） 上述有關(guān)組織指定監(jiān)護(hù)人，以書面或者口頭通知了被指定人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定指定成立。被指定人不服的，應(yīng)當(dāng)在接到通知的次日起30日內(nèi)

15、向法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理。b法院指定：（一）對有關(guān)組織指定不服提起訴訟的，由法院裁決。（二）法院指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，可將未成年人監(jiān)護(hù)人中的（一）（二）（三）項(xiàng)或精神病人監(jiān)護(hù)人中的（一）（二）（三）（四）（五）項(xiàng)規(guī)定視為指定監(jiān)護(hù)人的順序。前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無監(jiān)護(hù)能力或者對被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，法院可以根據(jù)對被監(jiān)護(hù)人有利的原則從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。被監(jiān)護(hù)人有識(shí)別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。（三）被指定人對指定不服提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款中的規(guī)定，作出維持或者撤銷指定監(jiān)護(hù)人的判決。如果判決是撤銷原指定的，可以同時(shí)另行

16、指定監(jiān)護(hù)人。此類案件，比照民訴特別程序進(jìn)行審理。（四）在法院作出判決前的監(jiān)護(hù)責(zé)任，一般應(yīng)當(dāng)按照指定監(jiān)護(hù)人順序由有監(jiān)護(hù)資格的人承擔(dān)。c單位指定是法院指定的前置條件。d監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。C監(jiān)護(hù)人的責(zé)任：a監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。b監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。c如果因監(jiān)護(hù)人管教不嚴(yán)，被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)

17、人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以適當(dāng)減輕其民事責(zé)任。如果這種責(zé)任是賠償經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)首先從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)承擔(dān)，但單位除外。d監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向法院起訴要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?；要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?；既要求承?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理。D監(jiān)護(hù)人的相關(guān)規(guī)定： a認(rèn)定監(jiān)護(hù)能力：應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。b協(xié)議監(jiān)護(hù)人：有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)

18、護(hù)責(zé)任。父母不能通過協(xié)議排除監(jiān)護(hù)權(quán)。c離婚監(jiān)護(hù)：夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，法院認(rèn)為可以取消的除外。d委托監(jiān)護(hù)：監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，被委托人未盡力履行監(jiān)護(hù)職責(zé)確有過錯(cuò)的，被委托人負(fù)連帶責(zé)任。但另有約定的除外。e收養(yǎng)監(jiān)護(hù)：夫妻一方死亡后，另一方將子女送給他人收養(yǎng)，如收養(yǎng)對子女的健康成長并無不利，又辦了合法收養(yǎng)手續(xù)的，認(rèn)定收養(yǎng)關(guān)系成立。其他有監(jiān)護(hù)資格的人不得以收養(yǎng)未經(jīng)其同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效。3宣告失蹤

19、和宣告死亡：A 比較表：條件 起算 利害關(guān)系人及申請順序 公告期宣告失蹤 下落不明2年 從下落不明的次日開始計(jì)算，戰(zhàn)爭期間下落不明的則從戰(zhàn)爭結(jié)束開始計(jì)算。 近親屬、監(jiān)護(hù)責(zé)任人、債權(quán)債務(wù)人，沒有先后順序，不告不理。 3個(gè)月宣告死亡 下落不明4年意外事故時(shí)為2年 從下落不明的次日開始計(jì)算，戰(zhàn)爭期間下落不明的則從戰(zhàn)爭結(jié)束開始計(jì)算，意外事故從發(fā)生事故之日起。 近親屬、受遺贈(zèng)人、債權(quán)債務(wù)人、人壽保險(xiǎn)合同受益人（單位不是利害關(guān)系人），不告不理。申請宣告死亡的順序：（一）1配偶；2父母、子女；3兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；4其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。 普

20、通：1年特殊：3個(gè)月被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。注意：1. 下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺(tái)灣或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。2. 宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤；同一順序的利害關(guān)系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)宣告死亡。3. 申請失蹤或死亡的利害關(guān)系人本身必須具有完全民事行為能力，無限人沒有資格申請。王某在意外事故中下落不明，依照民法通則的規(guī)定，計(jì)算宣告死亡的期間應(yīng)當(dāng)自( )起算A意

21、外事故發(fā)生之日 B確認(rèn)王某失蹤之日C向法院申請之日 D意外事故發(fā)生之次日參考答案：A解析：民法通則第23條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的，可以宣告死亡或者宣告失蹤。而民通意見第28條特別規(guī)定了“民法通則第20條第1款、第23條第1款第1項(xiàng)中的下落不明的起算時(shí)間，從公民音訊消失之次日起算”。B宣告失蹤的訴訟問題：a管轄：宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層法院管轄。b法院審理：法院審理宣告失蹤的案件，比照民訴特別程序進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)查清被申請宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)，指定臨時(shí)的管理人或者采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公

22、告，公告期間為3個(gè)月（不要與死亡宣告期（1年或3個(gè)月）混淆）。公告期間屆滿，法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤的判決或者終結(jié)審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。c撤銷：被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。自然人被宣告為失蹤人后，只會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)法律后果：一是失蹤人財(cái)產(chǎn)的代管；其第二個(gè)法律后果就是債務(wù)的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財(cái)產(chǎn)的管理問題，并不影響其婚姻的效力。C宣告失蹤后的財(cái)產(chǎn)代管問題：按有利原則，婚姻不改變，財(cái)產(chǎn)不繼承。a財(cái)產(chǎn)代管人的確定：（一）失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父

23、母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。（二）代管有爭議的、沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，法院可以指定公民或者有關(guān)組織為失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。法院指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)的原則指定。（三）無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人即為財(cái)產(chǎn)代管人。b代為償還債務(wù)：失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用（贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)和因代管財(cái)產(chǎn)所需的管理費(fèi)等必要的費(fèi)用），由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。c財(cái)產(chǎn)代管人的訴訟地位：（一）失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟。（二）失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款

24、、債務(wù)和其他費(fèi)用，債權(quán)人提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告。d財(cái)產(chǎn)代管人的變更：（一）失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人以無力履行代管職責(zé)，申請變更代管人的，法院比照特別程序進(jìn)行審理。(二)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向法院請求財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時(shí)申請法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨(dú)審理。注：失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的，法院應(yīng)告知原指定的代管人為被告，并按普通程序?qū)徖恚?95條）。你的卻是特別程序，是不是錯(cuò)了？試比較：民通意見35失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人以無力履行行管職責(zé)，申請變更代管人的，人民法院比照特別程序進(jìn)行審理。失蹤人

25、的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院請求財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時(shí)申請人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨(dú)審理。民訴意見195失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人經(jīng)人民法院指定后，代管人申請變更代管的，比照民事訴訟法特別程序的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。申請有理的，裁定撤銷申請人的代管人身份，同時(shí)另行指定財(cái)產(chǎn)代管人；申請無理的，裁定駁回申請。失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的，人民法院應(yīng)告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進(jìn)行審理。195條是對35條的解釋，要求承擔(dān)民事責(zé)任只能是普通。注意：35條中變更之訴要求單獨(dú)審理！D宣告死亡：a死亡時(shí)間

26、：被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。b行為效力：有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。c宣告死亡的效力：主體消滅，婚姻解除，財(cái)產(chǎn)發(fā)生繼承。只要有前一個(gè)順序的人，后一個(gè)順序的人就不能主張權(quán)利。所以，如果這個(gè)時(shí)候配偶不同意宣告死亡的話，其父母子女都不能夠宣告死亡。E撤銷死亡宣告：（一）被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告。（二）財(cái)產(chǎn)：被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。若又遺囑他人，撤銷

27、繼承后按遺囑。(注意，此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責(zé)任。因?yàn)檫@些人取得被宣告死亡的公民的財(cái)產(chǎn)是有法律根據(jù)的，因而其所負(fù)的返還義務(wù)，僅以現(xiàn)存利益為限，對已經(jīng)不存在的財(cái)產(chǎn)并無返還和賠償責(zé)任。)甲有二子乙和丙。乙離家出走，經(jīng)法院依法判決宣告死亡。后甲病故，遺產(chǎn)由丙繼承。甲病故3年后，乙返回并要求繼承甲的遺產(chǎn)，請判斷下列哪種說法是正確的？A乙、丙均為甲的繼承人，理由是甲與乙、丙之間是父子關(guān)系 B只有丙為繼承人，理由是繼承開始后，乙被宣告死亡 C乙無權(quán)要求繼承甲的遺產(chǎn)，理由是遺產(chǎn)已由丙繼承，該繼承行為已經(jīng)發(fā)生法律效力 D乙有權(quán)繼承甲的遺產(chǎn)，理由是乙為甲的繼承

28、人，且提出權(quán)利請求未超過訴訟時(shí)效 AD。本題考被宣告死亡之人重新出現(xiàn)時(shí)的繼承權(quán)問題。 乙雖被宣告死亡，但宣告死亡的法律效果只是結(jié)束以被宣告人原住所地為中心的民事法律關(guān)系，卻不能取消該人的繼承權(quán)。因此A項(xiàng)正確。至于乙如何取得他本應(yīng)繼承的財(cái)產(chǎn)，法律無明確規(guī)定，我以為，可類推適用民通意見第40條：“被撤銷死亡宣告的人請求返還財(cái)產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補(bǔ)償?！庇指鶕?jù)繼承法第8條規(guī)定：“繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計(jì)算。但是，自繼承開始之日起超過20年的，不得再提起訴訟。”本

29、案，“權(quán)利被侵犯之日”應(yīng)自被宣告死亡之人重新出現(xiàn)之日起算，故未超過訴訟時(shí)效。（三）婚姻：被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)（非經(jīng)法定程序，個(gè)人拒絕無效），期間的財(cái)產(chǎn)和債務(wù)轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)，此時(shí)沒有轉(zhuǎn)化共同財(cái)產(chǎn)的問題。（四）收養(yǎng)：被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。（五）繼承：F賠償：利害關(guān)系人隱

30、瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對造成的損失予以賠償。4個(gè)體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶：單人自然人申請個(gè)體經(jīng)營的，必須是享有勞動(dòng)權(quán)的自然人，即應(yīng)年滿16歲，個(gè)體工商戶必須依法進(jìn)行核準(zhǔn)登記。A訴訟當(dāng)事人：起字號(hào)的個(gè)體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號(hào)的戶主。B債務(wù)清償：誰投資、誰使用，就由誰清償。a個(gè)體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。b以公民個(gè)人名義申請登記的個(gè)體工商戶和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債

31、務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償。c在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個(gè)體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償。d個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，如以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具。5個(gè)人合伙：A個(gè)人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別：a個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上自然人合伙，而合伙企業(yè)是兩個(gè)以上承擔(dān)無限責(zé)任的主體的合伙，可以說個(gè)人合伙是合伙企業(yè)的一種原始形式，但不是合伙企業(yè)。b雖然個(gè)人合伙與合伙企業(yè)不同，但由于都是無限責(zé)任承擔(dān)者的合伙形式，所以個(gè)人合伙的許多規(guī)定與合伙企業(yè)法相一致。c個(gè)人合伙由民法規(guī)定，合伙企業(yè)由商法規(guī)定；合伙是一個(gè)協(xié)議/合同行為，無須章程

32、。B個(gè)人合伙的訴訟當(dāng)事人：a起字號(hào)的個(gè)人合伙：在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。b未起字號(hào)的個(gè)人合伙：合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數(shù)眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。推舉訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)辦理書面委托手續(xù)。C相關(guān)規(guī)定：a協(xié)議：合伙人應(yīng)當(dāng)對出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書面協(xié)議。b個(gè)人合伙的組成不受彼此有無人身關(guān)系的限制，比如兄弟間可以成立個(gè)人合伙。c實(shí)際入伙：公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配

33、，但不參與合伙經(jīng)營勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。注：此時(shí)即使不參予經(jīng)營，亦為合伙人。D財(cái)產(chǎn)歸屬：a合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。b合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。c初期投入財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營積累財(cái)產(chǎn)的區(qū)別：前者歸屬依約定，后者為共有財(cái)產(chǎn)。E 經(jīng)營管理：a個(gè)人合伙的經(jīng)營活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行或監(jiān)督的權(quán)利。b合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。注：內(nèi)部協(xié)議不得對外。F 主體資格認(rèn)定：a個(gè)人合伙、或者個(gè)體工商戶，雖經(jīng)工商行政管理部門錯(cuò)誤地登記為集體所有制的企業(yè)，但實(shí)際為個(gè)人合伙或者個(gè)體工

34、商戶的，應(yīng)當(dāng)按個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶對待。b當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。G債務(wù)承擔(dān)：a一般規(guī)定：全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任；對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實(shí)際盈余分配比例承擔(dān)。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯(cuò)的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程度相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。b實(shí)際合伙人：只提供技術(shù)性勞務(wù)不提供資金、實(shí)物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)；沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。c承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)：（一）合伙的債務(wù)，由合伙人以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，合伙人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資的