土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和入股

1、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和入股對土地使用權(quán)出資、入股的探討來源：黃付華律師：日期： 20211214對土地使用權(quán)出資、入股不受?城市房地產(chǎn)管理法?第三十八條限制的 探析 ?城市房地產(chǎn)管理法?第三十八條土地使用權(quán)出資土地使用權(quán)入股開發(fā) 投資總 額的百分之二十五我國?城市房地產(chǎn)管理法?第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用 權(quán)， 可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股、合資、合營房地 產(chǎn)；?公 司法?第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、 知識產(chǎn)權(quán)、土地 使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出 資。由此可見，我 國現(xiàn)行法律允許以土地使用權(quán)作價出資、入股，以使土地 使用權(quán)

2、人到達與他人合作 開發(fā)所擁有的土地之目的。也正是因為如此，以土地使用權(quán)出資入股與擁有雄厚資金的企業(yè)合作也 是一 直以來許多房地產(chǎn)企業(yè)所考慮的融資模式之一。利用此種模式融資，一方 出錢，一 方出地，不僅解決擁有土地一方的資金問題，也使擁有資金一方防止 了資金閑置， 能夠最大限度滿足雙方的需求，使之最終獲得共贏。然而，當(dāng)合 作雙方簽訂了合作 協(xié)議、成立了工程公司，萬事具備向國土資源管理部門申請 辦理土地使用權(quán)過戶手 續(xù)時，卻往往被國土資源管理部門拒絕！至擱那么，國土資源管理部門為什么拒絕為工程公司辦理土地使用權(quán)過戶手 續(xù)呢？ 其理由是“作為出資的土地使用權(quán)不具備?城市房地產(chǎn)管理法?第三十 八條規(guī)定

3、的 ' 完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上 ' 之條件。由于國土資源管理部門的這一做法，使得許多工程的建設(shè)被長期拖延甚 置，有時甚至導(dǎo)致土地使用權(quán)閑置，引發(fā)許多問題。那么，國土資源管理 部門的理 由是否正當(dāng)？其是否可以援引?城市房地產(chǎn)管理法?第三十八條的規(guī) 定拒絕為土地 使用權(quán)出資的當(dāng)事人辦理土地使用權(quán)登記？下面我們就來結(jié)合有 關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定 對此進行深入分析與探討。?城市房地產(chǎn)管理法? 第三十八條 以下簡稱“第三十八條 的規(guī)定: “以 出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：一 按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地 使用權(quán)證書；二 按照

4、出讓合同約定進行投資開發(fā)， 屬于房屋建設(shè)工程的， 完成開 發(fā) 投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其 他建設(shè) 用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。 按照該法條的規(guī)定， 轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時， 原土地使用權(quán)人不僅應(yīng)當(dāng)已交齊出 讓金、 取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)當(dāng)對所開發(fā)的工程已完成開發(fā)投資總額的百 分之二十五 以上，否那么不能轉(zhuǎn)讓。那么“以土地使用權(quán)出資、入股是否等同 于“土地使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 ？本文認為，雖然“以土地使用權(quán)出 資、入股與“土地 使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 一樣將導(dǎo)致土地使用權(quán)從 一個主體轉(zhuǎn)移到另一個主 體的結(jié)果，但兩者畢競有

5、著根本區(qū)別，不能以限制土 地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件來限制土 地使用權(quán)出資、入股。具體分析如下。一、從定義來看，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不包括“以 土 地使用權(quán)出資、入股。1、有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。? 1995年9月 1日施行2001年8月15日修正的建設(shè)部?城市房地 產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定?建設(shè)部令第 45 號第三條：“本規(guī)定所稱房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他 合 法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括以下行為一以房地產(chǎn)作價入股、 與其 他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；二一方提供土地使用權(quán)， 另一方 或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，而使

6、房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生 變更的；。? 1990年5月 19日實施的?中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓 和 轉(zhuǎn)讓暫行條例?國務(wù)院第 55 號，以下簡稱“?暫行條例?第十九條：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的行為， 包括出 售、交換和贈與? 1995年 1月 1日實施2007年 8月 30日修正的?城市房地產(chǎn)管理 法? 第二條第四款：“本法所稱房地產(chǎn)交易，包括房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押和房屋租賃， 并 在第四章“房地產(chǎn)交易中分別對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、 房地產(chǎn)抵押和房屋租賃進行 了規(guī)定。 對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的定義規(guī)定在該章第第三十六條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指 房地產(chǎn)權(quán)利人 通過買賣、贈與或者其他合法方式將其

7、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行 為。該法在第三章“房地產(chǎn)開發(fā)第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股、合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn) O2、關(guān)于“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不包括“以土地使用權(quán)出資、入股的分析。通過上述規(guī)定可知，按照?城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定?的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括“以土地使用權(quán)出資、入股；按照?暫行條例?的規(guī)定，土地使用 權(quán)轉(zhuǎn)讓不 包括“以土地使用權(quán)作價出資；而?城市房地產(chǎn)管理法?將“以土 地使用權(quán)出資、 入股列在第三章“房地產(chǎn)開發(fā)中，而不是規(guī)定在第四章“房 地產(chǎn)交易之一的 “房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，足見按照該法，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和“以 土地使用權(quán)作價出資 是兩

8、個不同的概念，前者并不包括后者?？梢姡嘘P(guān)規(guī)定對“以土地使用權(quán)出資、入股是否屬于“土地使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓 或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并不一致，應(yīng)當(dāng)如何確定？?立法法?第七十九條規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。說明，在部門規(guī)章與法律的規(guī)定不一致時，應(yīng)當(dāng)以法律的規(guī)定為準(zhǔn)。?城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定?是部門規(guī)定，其與?城市房地產(chǎn)管理法?的規(guī)定不一致，應(yīng)以后者為準(zhǔn)。因此，可以得出結(jié)論：“以土地使用權(quán)出資、入股 不屬于“土 地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。二、從其他方面分析“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與“以土地使用權(quán)出資、入股的不同。1、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移至新使用權(quán)人名下應(yīng)進行的登記類型不同。2021年2月 1日

9、起實施的國土資源部?土地登記方法?第三十條規(guī)定： “依 法以國有土地使用權(quán)作價出資或者入股方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的， 當(dāng)事人應(yīng) 當(dāng)持原國有土地使用證、土地使用權(quán)出資或者入股批準(zhǔn)文件和其他相 關(guān)證明材料， 申請作價出資或者入股國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。第三十九條規(guī)定：“依法以出讓、國有土地租賃、作價出資或者入股方 式取 得的國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原國有土地使用證和土地 權(quán)利發(fā)生 轉(zhuǎn)移的相關(guān)證明材料，申請國有建設(shè)用地使用權(quán)變更登記。根據(jù)上述規(guī)定可知，依法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)進行的登記為變更登記， 依法 以國有土地使用權(quán)作價出資或者入股進行的登記為初始登記，兩種情況下 的登記不

10、僅需提交的材料不同，登記的類型也不同。而從所周知，初始登記對 應(yīng)的土地使用 權(quán)取得方式為“原始取得， 變更登記對應(yīng)的土地使用權(quán)取得方 式為“繼受取得， 進一步說明土地使用權(quán)作價出資入股與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存 在根本區(qū)別。2、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移后，原土地使用權(quán)人的地位不同。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下， 土地使用權(quán)切實從一個主體轉(zhuǎn) 移到 了另一個主體， 原土地使用權(quán)人完全退出以被轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)為依托的 工程建設(shè)， 其地位由新土地使用權(quán)人完全取代。而在以土地使用權(quán)作價出資、入股的情況下，雖然形式上發(fā)生了土地使 用權(quán) 從一個主體轉(zhuǎn)移到另一個主體的結(jié)果，但原土地使用權(quán)人實質(zhì)上并未失去 對土地使 用權(quán)的

11、管領(lǐng)控制權(quán)，其并未退出以作為出資的土地使用權(quán)為依托的項 目建設(shè)，而是 以新土地使用權(quán)人之股東的身份繼續(xù)參與工程的開發(fā)。3、征稅情況不同。國家稅務(wù)局于 1992年 7月 17日實施的?土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓及出售建筑物和經(jīng)濟權(quán)益轉(zhuǎn)讓征收營業(yè)稅具體方法?規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指土地使 用者有 償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。以土地使用權(quán)投資、入股，參與接受投資方利潤分配、共同承當(dāng)投資風(fēng)險的行為，不征收營業(yè)稅?？梢姡瑖叶悇?wù) 部門也將土地使 用權(quán)出資與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作區(qū)別對待。4、司法實踐中對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的處理不包括以土地使用權(quán)作價 出 資、入股。2005年8月 1日起施行的最高人民法院?關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán) 合 同糾紛案件適用法律問題的解釋?第七條規(guī)定：“本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議說明，司法實踐也認為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓僅指土地使用權(quán) 買賣，并不包括 “以土地使用權(quán)作價出資、入股。綜上所述，“以土地使用權(quán)出資、入股與“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓完全不同，其并非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的形式之一，且后者不包括前者。因此，“以土地使用權(quán)出資、入股不受第三十八條的限制。城市房地產(chǎn)管理法? 將對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性條件規(guī)定在“房地產(chǎn)交 易章，而在規(guī)定有土地使用權(quán)作價出資、入股內(nèi)容的“房地產(chǎn)開發(fā) 一章 那