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認(rèn)證類型：個人認(rèn)證

認(rèn)證主體：劉**（實名認(rèn)證）

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IP屬地：天津 上傳時間：2022-01-08 格式：DOC 頁數(shù)：13 大?。?7KB 積分：18 舉報 版權(quán)申訴

1、公司并購?fù)ㄓ梅桨?3 小時前并購重組 案例 作者 : 佚名根據(jù)兼并的表現(xiàn)形態(tài)的分析， 我們可以將兼并界定為兩種模式： “合并”和“收 購”。本文以案例的形式，針對 D 公司和 A 公司的實際情況，結(jié)合這兩種模式 為 D 公司制定兩套具體的并購方案，并對此作一簡要地分析： 兼并是指在市場經(jīng)濟中， 企業(yè)出于減少競爭對手、 降低重置成本、 產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng) 等動機，為達(dá)到完全控制對方的目的， 而采取的各種進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易和 資產(chǎn)重組 的 方法。根據(jù)兼并的表現(xiàn)形態(tài)的分析， 我們可以將兼并界定為兩種模式： “合并”和“收 購”。下面我就針對 D 公司 和 A 公司的實際情況， 結(jié)合這兩種模式為 D 公司制定兩套

2、 具體的并購方案，并對此作一簡要地分析：一、并購方案模式一： D 公司與 A 公司合并 （吸收合并 ）根據(jù)新 公司法第一百七十三條、一百七十四條規(guī)定的內(nèi)容，如果 D 公司吸收合并 A 公司，則會產(chǎn)生如下 法律后果：1）D 公司依照法律規(guī)定和合同約定吸收 A 公司，從而形成一個新的 D 公司，而A 公司的法人資格消滅精選資料2）合并前 A 企業(yè)的權(quán)利義務(wù)由合并后的新 D 企業(yè)全部、概括承受，這種繼受是 法定繼受，不因合并當(dāng)事人之間的約定而改變 ;3）合并是合并雙方當(dāng)事人之間的合同行為，合并方合并對方時必然要支付某種形 式的對價，具體表現(xiàn)形式是 D 公司以自己因合并而增加的資本向 A 公司的投資

3、者交付股權(quán)，使 B 公司和 C 公司成為合并后公司的股東。具體操作程序如下：（一） D 公司與 A 公司初步洽談，商議合并事項；（二） 清產(chǎn)核資、 財務(wù)審計因為 A 公司是國有控股的有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)對 A 企業(yè)各類資產(chǎn)、負(fù)債進(jìn)行全 面、認(rèn)真的清查，以清理債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。要按照“誰投資、誰所有、誰受益” 的原則，核實和界定國有資本金及其權(quán)益， 以防止 國有資產(chǎn) 在合并中流失。因此， 必須由直接持有該國有產(chǎn)權(quán)的單位即 A 公司決定聘請具備資格的 會計師事務(wù)所 進(jìn)行財務(wù)審計。如果經(jīng)過合并后的 D 公司為非國有公司，還要對公司的法定代 表人進(jìn)行離任審計。 A 公司必須按照有關(guān)規(guī)定向會計師事務(wù)所或者政

4、府審計部門 提供有關(guān) 財務(wù)會計 資料和文件。（ 三 ） 資產(chǎn)評估按照企業(yè)國有 資產(chǎn)管理 評估暫行辦法第 6 條， 公司 合并必須對資產(chǎn)實施評 估，以防止國有資產(chǎn)流失。資產(chǎn)評估的范圍包括固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、無形資產(chǎn)（包括知識產(chǎn)權(quán)和商譽，但是不包括以無形資產(chǎn)對待的國有土地使用權(quán) ）和其他資 產(chǎn)。精選資料1、A 企業(yè)應(yīng)當(dāng)向國有資產(chǎn)監(jiān)督 管理 機構(gòu)申請評估立項，并呈交財產(chǎn)目錄和有關(guān) 的會計報表等資料 ;2、由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)進(jìn)行審核。如果國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)準(zhǔn)予評估立 項的，A 公司應(yīng)當(dāng)委托資產(chǎn)評估機構(gòu)進(jìn)行評估。3、A 公司收到資產(chǎn)評估機構(gòu)出具的評估報告后應(yīng)當(dāng)逐級上報初審，經(jīng)初審?fù)?后，自評估基

5、準(zhǔn)日起 8 個月內(nèi)向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)提出核準(zhǔn)申請 ;國有資產(chǎn) 監(jiān)督管理機構(gòu)收到核準(zhǔn)申請后， 對符合核準(zhǔn)要求的， 及時組織有關(guān)專家審核， 在 20 個工作日內(nèi)完成對評估報告的核準(zhǔn) ;對不符合核準(zhǔn)要求的，予以退回。（四）確定 股權(quán)比例根據(jù)國有資產(chǎn) 監(jiān)督管理機構(gòu)確定的評估值為依據(jù)，將 A 公司的股東 B 公司和 C 公司所享有的股權(quán)折算成資產(chǎn)， 從而確定 B 公司和 C 公司在合并后的 D 公司中 所占的股權(quán)比例。（五 ）召開股東大會合并是導(dǎo)致 公司 資產(chǎn)重新配置的重大 法律行為，直接關(guān)系到股東的權(quán)益， 因此參與合并的 A 公司和 D 公司必須經(jīng)各自的股東（大）會以通過特別決議所需要的多數(shù) 贊成

6、票同意合并協(xié)議。根據(jù)我國新 公司法第 44 條和第 104 條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會對公司合并 的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過 ;股份有限公司股東大會對 公司合并作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的 2/3 以上通過。精選資料同時 A 公司為國有控股公司，根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督 管理暫行條例第 22 條, 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)派出的股東代表， 應(yīng)當(dāng)將其履行職責(zé)的有關(guān)情況及時向國 有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)報告， 應(yīng)當(dāng)按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的指示發(fā)表意見、 行 使表決權(quán)。（六）簽署合并協(xié)議在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，由 A 公司和 D 公司的法人代表或法人代表授權(quán)的人員簽 訂企業(yè)合并

7、協(xié)議書或合并合同。我國公司法沒有規(guī)定合并協(xié)議應(yīng)該包括哪些主要條款， 參照對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、 國家工商行政管理局關(guān)于 外商投資 企業(yè)合并與分立的規(guī)定第 21 條規(guī)定的外 商投資企業(yè)之間的合并協(xié)議的主要內(nèi)容，認(rèn)為應(yīng)包括如下內(nèi)容：合并協(xié)議各方的 名稱、住所、法定代表人 ;合并后公司的名稱、住所、法定代表人 ;合并后公司的 投資總額和注冊資本 ;合并形式 ;合并協(xié)議各方債權(quán)、 債務(wù)的承繼方案 ;職工安置辦 法;違約責(zé)任 ;解決爭議的方式 ;簽約日期、地點 ;合并協(xié)議各方認(rèn)為需要規(guī)定的其 他事項。（七） 編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單（八） 通知和公告?zhèn)鶛?quán)人我國新公司法 第 174 條規(guī)定了通知債權(quán)人的程序

8、和公告的方式。 該條規(guī)定， 公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起 10 日內(nèi)通知債權(quán)人，并于 30 日內(nèi)在報紙上公 告。債權(quán)人自接到通知書之日起 30 日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起 45 日 內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的 擔(dān)保 。精選資料如果 A 公司和 D 公司在與其他公司、企業(yè)簽訂的貸款合同中寫明公司合并必須 經(jīng)債權(quán)人同意的，還需要經(jīng)過債權(quán)人的同意。公司合并后合并各方的債權(quán)、債務(wù)應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司即合并后的 D 公司 承繼。（九）核準(zhǔn)登記公司 合并后，應(yīng)當(dāng)按照 法律 、法規(guī)的規(guī)定到公司登記機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)變動登記 （包括 D 公司的變更登記和 A 公司的注銷登記兩套程序）和稅務(wù)變更登

9、記；土地管理部 門同時為合并公司辦理土地使用權(quán)權(quán)屬證書，如果 A 公司的用地屬于國有劃撥 的土地，合并后的 D 公司應(yīng)當(dāng)按照 房地產(chǎn) 法的規(guī)定與縣級以上人民政府重新簽 訂國有土地使用權(quán)出讓證書公司合并后，合并企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時辦理 A 企業(yè)的法人注銷登記，沒有辦理注銷登記，協(xié)議已經(jīng)履行的，不影響合并協(xié)議的效力和合并后 D 公司對 A 公司債權(quán)債 務(wù)的承擔(dān)。（十）職工的安置應(yīng)當(dāng)征求 A 公司企業(yè)職工的意見，并做好職工的思想工作。職工不同意兼并，不影響兼并協(xié)議的效力。A 公司的職工原則上由合并后的 D 公司接收。模式二： D 公司收購 A 公司即 D 公司通過購買 A 公司一定數(shù)額的 股權(quán)，從而實際控制

10、 A 公司的行為，在法 律上表現(xiàn)為 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 行為。主要特征如下：1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓買賣發(fā)生于 D 公司與 A 公司的股東 B 公司和 C 公司之間；精選資料2）在大部分情況下，股份轉(zhuǎn)讓不改變 A 公司的獨立法人地位，因此 A 公司的債 務(wù)一般仍由其自行承擔(dān)。具體操作程序如下：（一） D 公司向 A 公司的股東 B 公司和 C 公司發(fā)出收購要約，然后分別 召開公司股東（大）會，研究股權(quán)出售和收購股權(quán)的可行性，分析出售和 收購股權(quán)的目的是否符合公司的戰(zhàn)略發(fā)展， 并對收購方的經(jīng)濟實力經(jīng)營 能力進(jìn)行分析，嚴(yán)格按照 公司法 的規(guī)定程序進(jìn)行操作。（二） 聘請律師進(jìn)行律師 盡職調(diào)查 。（三） D 公司分別與 B

11、 公司和 C 公司進(jìn)行實質(zhì)性的協(xié)商和談判。（四） B 公司向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓申請，并經(jīng)本級人民 政府批準(zhǔn)。根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例第 23 條規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督 管理機構(gòu)決定其所出資企業(yè)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓。 其中，轉(zhuǎn)讓全部國有 股權(quán) 或者轉(zhuǎn)讓部分國有股權(quán)致使國家不再擁有控股地位的， 報本級人民政府 批準(zhǔn)。（五） 評估驗資（因為 C 公司是私營公司，因此在與 C 公司的股權(quán)交易過 程中也可以協(xié)商確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格 ）。1、同級國有 資產(chǎn)管理 部門組織進(jìn)行清產(chǎn)核資。精選資料根據(jù)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法第 12 條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓所出資企業(yè)國有 產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，由

12、同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)組織進(jìn)行清 產(chǎn)核資，并委托社會中介機構(gòu)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。2、資產(chǎn)評估1）由 B 公司委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)實施資產(chǎn)評估 ;2）評估報告須經(jīng)核準(zhǔn)或者實施備案，根據(jù)企業(yè) 國有資產(chǎn) 監(jiān)督管理 暫行條例第23 條對于轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)本級人 民政府批準(zhǔn)。3）確定轉(zhuǎn)讓價格轉(zhuǎn)讓價格的確定不得低于評估結(jié)果的 90% 。如果低于這個比例，應(yīng)當(dāng)暫停產(chǎn)權(quán) 交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機構(gòu)同意后方可繼續(xù)進(jìn)行交易。根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)管理評估暫行辦法，因為 B 公司出讓的 股權(quán)屬于國有企 業(yè)或國有獨資有限公司， 因此需到國有資產(chǎn)辦進(jìn)行立項、 確認(rèn)，然后再到資

13、產(chǎn)評 估事務(wù)所進(jìn)行評估。 C 公司可直接到會計事務(wù)所對變更后的資本進(jìn)行驗資。（六）B 公司和 D 公司到國有產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌交易B 公司應(yīng)當(dāng)?shù)疆a(chǎn)權(quán)交易中心掛牌登記， 并委托產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公告產(chǎn)權(quán)交易信息。根據(jù) 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法第 14 條的規(guī)定，信息應(yīng)當(dāng)公告在省級 以上公開發(fā)行的經(jīng)濟或者 金融類報刊和產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的網(wǎng)站上，征集受讓方。產(chǎn) 權(quán)轉(zhuǎn)讓公告期為 20 個工作日。披露信息的內(nèi)容包括：轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的基本情況、轉(zhuǎn) 讓標(biāo)的企業(yè)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成情況、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)部決策及批準(zhǔn)情況、 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的精選資料企業(yè)近期經(jīng) 審計的主要財務(wù)指標(biāo)數(shù)據(jù)、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè) 資產(chǎn)評估 核準(zhǔn)或者備案情況、 受讓方應(yīng)當(dāng)具備

14、的基本情況以及其它需披露的事項。D 公司在登記掛牌時，除填寫買方登記表外，還應(yīng)提供營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，法 定代表人資格證明書或受托人的授權(quán)委托書、 法定代表人或受托人的身份證復(fù)印 件。（七）B 公司、C 公司和 D 公司分別召開職工大會或股東（大）會，并形成股東（大）會決議，按照公司章程 規(guī)定的程序和表決辦法通過并形成書面的股東 （大）會決議。（八）D 公司分別和 B 公司、C 公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。（九）由產(chǎn)權(quán)交易中心審理 D 公司與 B 公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及附件，并辦理交割 手續(xù)。 （C 公司不需要 ）（十）到公司登記機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。二、 股權(quán)架構(gòu)如果采用第一種方式，則 C

15、 公司在 A 公司的股權(quán)將根據(jù) 資產(chǎn)評估 的結(jié)果，折算 成合并后的 D 公司的資產(chǎn)，它在合并后的 D 公司所占的股權(quán)比例將是其原有出 資額與合并后的 D 公司的全部資產(chǎn)（即原有 A 公司與原有 D 公司資產(chǎn)總和）的比 值，即遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于原來的 49% 。三、兩種兼并方案的比較精選資料首先，合并與收購都是 公司并購的基本形式，都能夠?qū)崿F(xiàn) D 公司控制 A 公司的 目的。其次，合并與收購在 法律上的最為重大的區(qū)別之一就是，前者由于 A 公司的法 人資格因合并而消滅，其債務(wù)依法律規(guī)定被合并后的 D 公司概括承受，而后者 在大部分情況下由于 A 公司保持了法人地位的同一與延續(xù)而自行承擔(dān)原來的債 務(wù)。因此當(dāng)

16、發(fā)生債務(wù)遺漏問題，即 A 公司在被 D 公司兼并的過程中，由于故意或過 失，遺漏了應(yīng)計入資產(chǎn)負(fù)債表的對外債務(wù)，使 D 公司對兼并條件做出錯誤判斷 時，如果采用第二種方案 D 公司收購 A 公司的股權(quán)，并不影響 A 公司法人 資格的同一和延續(xù)，遺漏債務(wù)問題只能影響到兼并雙方之間的兼并合同， 而不能 影響債權(quán)人向被兼并企業(yè)追索債務(wù)的權(quán)利。 而如果使用第一種方案， 合并雙方法 人合為一體，存續(xù)的 D 公司對 A公司的財產(chǎn)、 債券 、債務(wù)概括性承受，根據(jù) 民 法通則第 44 條、公司法第 175 條、合同法第 90 條規(guī)定，D 公司有承受 A 公司 債務(wù)的法定義務(wù)，這種義務(wù)不因在兼并時債務(wù)是否屬遺漏債

17、務(wù)而有所區(qū)別。 因此 第二種方案對于 D 企業(yè)來說更為有利。四、風(fēng)險防范對并購方而言， 任何并購交易中都可能存在風(fēng)險， 只有對并購交易中的風(fēng)險有充 分的認(rèn)識， 并做好相應(yīng)的對策， 才能有效防范并購風(fēng)險， 保證并購交易的成功及 實現(xiàn)并購的目的。精選資料風(fēng)險一：政府干預(yù)并購不完全是一種市場行為， 其中在參與主體、 市場準(zhǔn)入、 經(jīng)營規(guī)模和范圍等方 面必然受到有關(guān)國家 法律 法規(guī)或相關(guān)政策的限制， 特別是當(dāng)并購涉及到國有企業(yè) 的時候，政府干預(yù)是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關(guān)系到 并購的成敗。所以，作為律師參與企業(yè)并購業(yè)務(wù)首先要對并購交易的合法性進(jìn)行 審查，防范由于政府不予審批而帶來的

18、風(fēng)險。風(fēng)險二：目標(biāo) 公司 的可靠性為了確保并購的可靠性， 減少并購可能產(chǎn)生的風(fēng)險與損失， 并購方在決定并購目 標(biāo)公司前， 必須要對目標(biāo)公司的內(nèi)部情況進(jìn)行一些審慎的調(diào)查與評估。 這些調(diào)查 和評估事項包括：1、目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)證明資料 （一般指涉及國有產(chǎn)權(quán)時國資 管理 部門核發(fā)的產(chǎn)權(quán)證 或投資證明資料 ）;2 、目標(biāo)公司的工商注冊登記資料 （包括公司章程 、各類出資或驗資證明報告等 ）;3、有關(guān)目標(biāo)公司經(jīng)營 財務(wù)報表或資產(chǎn)評估 報告;4 、參與并購的中介機構(gòu)從業(yè)資質(zhì) ;5 、目標(biāo)公司所擁有的知識產(chǎn)權(quán)情況 ;6 、目標(biāo)公司重大資產(chǎn) （包括房產(chǎn)、土地使用權(quán)等無形資產(chǎn) ）、負(fù)債或合同事項 ;7、目標(biāo) 公司

19、管理框架結(jié)構(gòu)和人員組成 ;8 、有關(guān)國家對目標(biāo)公司的稅收政策 ;精選資料9、各類可能的 或有負(fù)債 情況（包括各類擔(dān)保、訴訟或面臨 行政處罰 等事項）;10 、其他根據(jù)目標(biāo)公司的特殊情況所需要調(diào)查的特殊事項，如社會 保險、環(huán)保、不可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責(zé)任等。在這方面，實踐中突出存在著兩個問題：（一）目標(biāo)公司的擔(dān)保、債權(quán)、糾紛等或有負(fù)債股權(quán) 并購中最易出現(xiàn)糾紛且較難防范的問題就是： 目標(biāo)公司的對外擔(dān)保， 此外還 可能存在未決訴訟、仲裁糾紛，以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任，以及可 能發(fā)生的員工勞資糾紛等或有負(fù)債。 對這些無法預(yù)計的或有負(fù)債， 以及目標(biāo)公司 承諾披露的或

20、有負(fù)債， 在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓 協(xié)議后實際發(fā)生了權(quán)利人的追索， 該類風(fēng) 險首先由目標(biāo)公司承擔(dān)，由此引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險應(yīng)當(dāng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定。因此實踐中，建議通過以下途徑解決：1 、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中預(yù)設(shè)相關(guān)防范條款 ;2 、要求出讓方繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，承擔(dān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的違約責(zé)任 ;3、以欺詐為由，請求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，要求出讓方返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并賠償 損失，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（二）違反公司章程 規(guī)定，董事長或總經(jīng)理為其他企業(yè)、個人提供 擔(dān)保一般而言，公司章程和 公司議事規(guī)則均會規(guī)定， 公司對外擔(dān)保必須提交股東會決 議通過，或一定金額以上的對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)經(jīng)過 董事會 決議一致表決通過 （或 2/3 以上的董事通過 ），但事實上經(jīng)常會發(fā)生目標(biāo)公司董事、經(jīng)理違反上述規(guī)定擅自 為其他企業(yè)擔(dān)保，對于股權(quán)受讓方而言， 即使目標(biāo)公司審慎調(diào)查， 也往往防不勝精選資料防。但按現(xiàn)行 法律規(guī)定，目標(biāo)公司的章程和董事會議事規(guī)則的規(guī)定， 哪些金額以 上的擔(dān)保必須經(jīng)董事會一致決議， 哪些金額以上的擔(dān)保必須征求其他股東的同意， 均屬于公司內(nèi)部問題，不能據(jù)此抗辯善意債權(quán)人，目標(biāo)公司仍應(yīng)對外承擔(dān)責(zé)任。公司董事、 經(jīng)理以公司財產(chǎn)為本公司股東個人的債務(wù)或股東借款、 租賃等經(jīng)營活 動提供擔(dān)保的問題具有一定的普遍性，此類情況，直接違反 公司法 規(guī)定，屬 于無效擔(dān)保，不受法律保護(hù)， 債權(quán)人因此不能獲得優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利， 造