小議3D打印視野下的商標侵權認定

1、小議3D打印視野下的商標侵權認定3D打印，又稱增材制造，是一種根據(jù)3D產(chǎn)品設計圖數(shù)字模型，使用金屬、 塑料、陶瓷等多種材料，通過精密控制的成型設備逐層堆積制造出產(chǎn)品的新技術。 3D打印促進了產(chǎn)品設計的民主化和產(chǎn)品制造的社會化，與此同時也使得知識產(chǎn) 權制度面臨新的挑戰(zhàn)，包括引發(fā)商標侵權風險。有必要完善我國商標侵權認定制 度，以應對3D打印時代的到來。一、3D打印及其帶來的商標侵權風險（一）3D打印技術使得產(chǎn)品的制造和傳播更為簡便首先，3D打印使得商標權產(chǎn)品的制造更為便利。 一是能夠降低生產(chǎn)成本。 制造商不再受限于傳統(tǒng)制造工藝中的加工機械和模具，只需根據(jù) 3D設計圖就能 直接打印出受到商標保護的產(chǎn)

2、品。 二是能夠拓展制造者范圍。個人使用者將有能 力3D打印制造附有商標標識的產(chǎn)品，而不必從經(jīng)營者 （或者仿冒者）處購買，并 且與制造者產(chǎn)生身份上的混同。其次，3D打印使得產(chǎn)品傳播更為便利。一是簡化了產(chǎn)品流通方式。作為 3D打印的核心要素，產(chǎn)品設計圖可以在互聯(lián)上便捷地傳播。此外，對于初次進 入市場的商標而言，可以較快地通過產(chǎn)品的流通獲得商標法上的顯著性。二是減少了產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)。產(chǎn)品的流通傳統(tǒng)上需要經(jīng)過生產(chǎn)、銷售、消費等多個環(huán)節(jié)， 3D打印技術能使其合為一體，從而不再受傳統(tǒng)銷售渠道的限制，也減少了產(chǎn)品 的流轉時間和費用。（二）3D打印技術增加了商標侵權的可能性3D打印可以讓消費者更容易獲得附加商標

3、的商品。與此同時，如果其未經(jīng)商標權人的許可，則會損害其市場利益并可能構成商標侵權。 要素從平面拓展到立體，3D打印侵犯商標權的機會也會增加。 商標本身就是商品外型的組成部分，因此3D打印的appleapple標識，若未經(jīng)apple商標權人的許可就極可能構成侵權。隨著商標的構成 例如，由于apple 手機一般都會帶有除此以外，在3D打印apple手機后印上nokia的商標，則屬于反向假冒的商標侵權行為。絡技術使得產(chǎn)品設計數(shù)字模型的傳播更為便利，3D打印則普及了產(chǎn)品制造行為，兩者相互結合突破了技術障礙，促進了產(chǎn)品的快速推廣。a由于3D打印行為具有隱蔽化、個人化和分散化的特點，使得商標侵權的可能性提

4、高。流通 環(huán)節(jié)的減少使得商標權人對產(chǎn)品的控制難度顯著增加，對侵權行為調(diào)查取證更為困難，不利于維護獨占性的經(jīng)濟利益。二、3D打印行為中認定商標侵權的困境如果3D打印實施者是以營利為目的的經(jīng)營者， 在侵權行為性質(zhì)的認定上 尚不存在法律上的困難。然而，個人使用領域?qū)ΜF(xiàn)有商標侵權判定規(guī)則形成較 大的挑戰(zhàn)，商標權人主張權利不僅在技術上比較困難，而且在法律也將面臨比較 明顯的障礙。消費者的3D打印行為雖然侵害了商標權人的市場利益，但是很難 認定其構成侵權（包括直接侵權或是間接侵權），并要求其承擔侵權責任。（一）直接侵權第一，非商業(yè)性使用不構成商標侵權。盡管商標法第 48條對典型的 商標使用行為進行了列舉

5、，但是仍然規(guī)定了兜底性條款，在實質(zhì)上要求商標的侵 權性使用必須發(fā)生在商業(yè)性活動中。商標法將非商業(yè)性行為排除在侵權范圍之外 的原因在于，在傳統(tǒng)上個人用戶生產(chǎn)商品的經(jīng)濟成本和技術門檻較高，商品生產(chǎn)商品生產(chǎn)的門檻和成本將被極大降低， 消費者將不愿意支付高價去購買知名商 再自行打印所需產(chǎn)品。這將從根本上妨 商標法所構建的利益平衡機制也將被打和銷售的規(guī)模有限，不會明顯地妨礙權利人的利益。況且從維權的成本角度來說， 追究個人的侵權行為并不經(jīng)濟。然而，隨著3D打印的出現(xiàn)和拓展， 個人制造行為的實施范圍將大幅度增加。 品，轉而以較低廉的費用去購買原材料， 礙商標權人正當?shù)匦惺箼嗬蛯崿F(xiàn)利益。 破。值得注意的是

6、，權利人出于成本考慮，實際上可能很少會對個人 3D打印 行為提起侵權訴訟，但認定該行為的侵權性質(zhì)仍具有現(xiàn)實的法律意義 b。原因在 于，構成間接侵權通常必須以存在直接侵權行為作為前提條件 C。3D打印商標直 接侵權人的缺失，將導致間接侵權行為也難以得到有效的追究。第二，傳播和銷售3D打印產(chǎn)品設計圖不構成直接侵權。盡管產(chǎn)品設計圖 數(shù)字模型是3D打印的關鍵要素，可以說獲得產(chǎn)品設計圖等于獲得了產(chǎn)品，但是 兩者的法律地位仍存在顯著差異。我國商標法上的侵權行為均以商品已經(jīng)得到實 際制造為前提d。由于3D打印設計圖并非實物商品的一部分，而只是制造產(chǎn)品 步驟中的一個要素，因此對其傳播和銷售的行為并不構成直接侵

7、權。（二）間接侵權商標的間接侵權是指行為人主觀上存在誘導、教唆和幫助他人侵犯商標 權的故意，客觀上為侵權行為提供物質(zhì)和技術條件， 并且給商標權人的合法權益 造成損害的行為。我國商標法第 57條第6項規(guī)定了為他人侵權提供便利的 幫助性侵權，而商標法實施條例第 75條進一步明確提供便利條件包括為侵 犯他人商標專用權提供？?絡商品交易平臺。在3D打印環(huán)境下，雖然產(chǎn)品設計圖3D打印商標權人將并通過的提供者以及相應的絡經(jīng)營者并沒有實施直接的商標侵權，但是能夠為 侵權產(chǎn)品提供實質(zhì)性的幫助，并且也可能是實際的受益者 e。因此， 更有動力針對間接侵權者主張權利，但是仍然存在法律上的障礙。首先，對于誘導侵權而言

8、，要求行為人應當明知商標權的存在，明示或者暗示的手段引誘他人實施商標侵權行為。但是，在3D打印領域，認定行為人的主觀心態(tài)上卻存在困難。在美國商標判例中，曾經(jīng)采用過漠不關心 (deliberate indifferenee to a known risk)和故意無視(willful blindness)等規(guī)則。前者只要求行為人知道侵權風險的存在，并且消極地無視該風險而實施行為;后者則不僅要求行為人認識到存在較高的侵權可能性，而且要采取積極的 措施以避免對侵權事實的查證，從而提高認定標準。通常而言，原告有責任證明 被告明知其行為構成或者極有可能構成對商標權的侵犯，并且故意實施。然而， 在絡環(huán)境中，

9、除非原告采取發(fā)出侵權通知等方式告知，否則難以證明。其次，對于幫助侵權來說，要求行為人知道或者有理由知道他人的行為 將構成對商標權的侵犯，仍然為其提供實質(zhì)性的幫助。認定此類侵權存在三方面 的困境：一是在主觀方面，要求被告明知直接侵權人侵犯了特定主體的特定商標 權，否則難以要求其承擔責任；二是在客觀上，由于法律上要求商品零部件必須 是有形物，而被告提供的3D打印設計圖屬于抽象的信息，不能作為商品的組成 部分，因此難以構成侵權;三是在結果上，即使3D打印設計圖帶有商標，但在(絡) 傳播時產(chǎn)品尚未被實際打印出來，不存在或者很難查證直接侵權行為，使得難以 認定被告幫助實施了侵犯商標權的行為。第三，絡經(jīng)營

10、者的間接侵權問題。絡經(jīng)營者雖然可能并不知曉其提供下 載的3D打印設計圖涉及到商標侵權，但是在商標權人發(fā)出了刪除或屏蔽通知的 情況下依然進行傳播，則構成幫助性間接侵權。對此，有兩個問題值得注意。其 一，單純的展示3D打印設計圖并不構成商標侵權，因為尚未產(chǎn)生使用產(chǎn)品的實 際技術效果，不構成對商標的使用。其二，產(chǎn)生延伸性商標間接侵權問題。傳統(tǒng) 上，商標間接侵權所引誘或者幫助的對象應當是直接侵權行為。但是，在3D打印技術出現(xiàn)后，由于提供產(chǎn)品設計圖構成間接侵權， 那么絡服務提供商為其提供 傳播平臺，則屬于次級的或者間接的間接侵權行為。 考慮到對利益格局所形成的 挑戰(zhàn)，應當對此進行法律規(guī)制。(三) 商業(yè)外

11、觀我國商標法尚未提供商業(yè)外觀(TradeDress)保護。TRIPS協(xié)定第15 條并未對商標的構成要素進行限制，只要其能夠區(qū)別來源。據(jù)此推斷，商業(yè)外觀 作為一種標記的組合，應當屬于商標的表現(xiàn)形式。但是，我國商標法中的商標并 不能與商業(yè)外觀形成包含關系，而是有部分交集的兩個集合。通說認為，商業(yè)外觀包括商品包裝、生產(chǎn)經(jīng)營場所、服務方式等多種品 牌要素，共同營造相應的品牌形象。g如果構成商業(yè)外觀的若干要素符合商標構 成的要件，可以作為商標加以保護，但在程序上需要進行商標注冊h。然而，我國狹義的商標法并不能保護所有形式的商業(yè)外觀i，并非所有的商業(yè)外觀均可以注冊。在3D打印領域，存在大量消費者參與設計的

12、未經(jīng)注冊的商品外觀。因此 通過商標法尚不足以提供充分的保護。此外，還有兩種方式處理涉及商業(yè)外觀的保護：一是通過著作權法、專 利法對商業(yè)外觀的構成要素進行保護；二是適用反不正當競爭法第 5條關于 知名商品名稱、包裝、裝潢的規(guī)定。著作權法對作品獨創(chuàng)性的要求較低，只要并 非抄襲，兩件非常相似的作品均可受到著作權法保護。由于3D打印技術精密度就允高，較容易制造出外形十分相似的產(chǎn)品， 但只要該產(chǎn)品是獨立創(chuàng)造出來的， 許兩個產(chǎn)品分別獲得著作權，很難對其中一件產(chǎn)品設計給予特別保護。就外觀設 計專利而言，盡管要求具有新穎性和顯著區(qū)別 j，但是與商標權類似，對于未注 冊外觀設計專利的商品外觀不給予保護。 最后，

13、我國反不正當競爭法對商品外觀 的保護范圍限于知名商品。在 3D打印領域，由消費者參與的產(chǎn)品設計多數(shù)并未 取得知名商品的法律地位，k其他經(jīng)營者可以不受限制地模仿。(四) 虛擬數(shù)字模型3D打印帶來商標使用虛擬化的現(xiàn)象。由于產(chǎn)品外形帶有商標性質(zhì)，傳播 和銷售帶有商標的虛擬模型可以通過使用獲得顯著性，并由此獲得商標權。就商標侵權判定而言，使用者在產(chǎn)品設計圖中加上商標標記并傳播，但是可能并未實際打印物品，在傳統(tǒng)意義上尚不構成商標侵權。然而，3D打印虛擬使用商標的行為會造成消費者的困擾，對權利人帶來負面影響。售后混淆原則(P ost-SaleCon fusion Doctri ne) 認為，對于侵權性使用

14、而言，即使消費者沒有混淆來源也 給商標所有人的聲望(Prestige)帶來了損害。因為仿冒品會減少商標權所形成的 產(chǎn)品稀缺性，以及代表一定地位象征的能力。3D數(shù)字模型的功能屬性可能成為商標權人獲得保護的障礙。三維實物要 取得商標保護，需要具有第二含義(second meaning),通過連續(xù)不斷的獨占性使 用來獲得顯著性，使得對消費者來說該產(chǎn)品外形意味著商品來源而不是產(chǎn)品本 身。在TrafFix案I中法院認為，如果產(chǎn)品主要設計對于實用功能非常關鍵，或者對于實現(xiàn)產(chǎn)品目的很重要，或者影響產(chǎn)品質(zhì)量時，那么該設計是功能性的，不 受商標保護。從技術角度來說，3D打印使用的數(shù)字模型具有明顯的功能性，即 能

15、夠通過加載到3D打印機中制造產(chǎn)品，是否由此就不給予商標權保護存在爭議。對于3D數(shù)字模型的虛擬使用，權利人可能會主張其侵犯了現(xiàn)實世界的商 標權m但是尚未有法院判例說明能否構成商標侵權行為。目前，國際上此類案件都集中針對Lin den實驗室所擁有的Seco nd Life系統(tǒng)n提起的訴訟。其中， Taser國際公司起訴Lin den實驗室侵犯了其文字商標、產(chǎn)品商業(yè)外觀、外觀專 利和構成不正當競爭。另外，Herman Miller主張在Seco nd Life系統(tǒng)中銷售的 虛擬模型侵犯了其商標權。兩個案件都觸及了在虛擬模型中銷售帶有商標標識的 實物產(chǎn)品的問題。如果虛擬模型系通過對實物品進行3D掃描獲

16、得，則對其使用可能侵犯其三維外觀的商標權。三、完善我國商標侵權認定規(guī)則的設想（一）取消商業(yè)活動中使用作為侵權構成要件當3D打印技術被廣泛使用，特別是拓展到個人制造產(chǎn)品時，有必要取消 我國商標法第48條中的商業(yè)活動中使用要件，要求個人3D打印者也承擔侵 權責任，以應對給商標權人市場利益造成的損害。TRIPS協(xié)定第16條和第17 條將商業(yè)性使用作為構成要件，屬于傳統(tǒng)技術時代的立法選擇，3D打印技術將打破由此構建的利益平衡。若堅持原有規(guī)則，將使得商標權人不能追究3D打印消費者的侵權責任。此外，將個人 3D打印納入直接侵權行為的范圍，有助于權 利人通過主張間接侵權責任維護其市場利益。在此基礎上，應著重

17、對個人惡意實施 3D打印商標標識的行為進行規(guī)制。 如果行為人明知或者根據(jù)所處環(huán)境信息應當知道侵犯他人商標權，不應當免除其直接侵權的責任。與此同時，國外有學者提出，為了提高共享產(chǎn)品設計的積極性， 應當免除善意3D打印使用者的侵權責任0。（二）拓寬商標間接侵權行為認定標準首先，放寬間接侵權的主觀要件。在主觀方面應不限于故意，對過失也 應放寬認定標準。在誘導侵權領域，可以借鑒前述對于已知侵權風險故意漠不關 心標準，只要行為人已經(jīng)或者應當認識到自身行為具有侵權風險，并且未采取積極措施加以避免，即可認定其存在過錯。例如，如果行為人明知根據(jù)其提供的 3D打印設計圖所打印的產(chǎn)品存在較高的商標侵權風險，而依然

18、通過互聯(lián)或者其 他途徑提供，便構成誘導侵權行為。對于幫助侵權而言，原告可以通過向被告發(fā)出詳盡且真實的警告函推斷 對方己經(jīng)知曉。而對于任何一個理性人來說都明顯存在的侵權行為，商標權人可以不用經(jīng)過發(fā)警告函而直接向法院起訴?？紤]到提供3D打印產(chǎn)品設計與實施3D 打印行為在主體和時空上的獨立性，在認定間接侵權時，不要求兩類行為人有意 思上的聯(lián)絡或者存在共同的目的，商標權人可以單獨對間接侵權人提出訴訟。 對 于前述次級的間接侵權行為而言，有必要在 3D打印環(huán)境下進行法律規(guī)制，要求 其承擔間接侵權責任。其次，明確間接侵權責任分配制度。只有間接侵權而不存在直接侵權時，例如有3D打印數(shù)字模型傳播行為，但尚未由

19、3D打印者實施打印，則由前者獨立 承擔侵權責任。同時存在兩類侵權行為時，3D打印實施者與3D打印產(chǎn)品設計圖 傳播者分別承擔直接和間接侵權責任。 由于兩者損害后果程度不同，因此不能一 概要求間接侵權者承擔連帶責任。對于誘導侵權而言，間接侵權人存在明顯的主 觀過錯，應當與直接侵權人承擔連帶責任。 在幫助性間接侵權的責任劃分中， 要 考慮如下因素：兩類侵權者行為相互結合造成損害，在結果上具有同一性；兩類侵權者均無過錯，或者缺乏過錯意思聯(lián)絡；侵權責任的主要功能在于填補商標權 人的損失，而非依據(jù)過錯給予侵權人懲罰。因此，行為人應當按照其各自實施行 為對于損害結果的原因力大小按份承擔侵權賠償責任P?？紤]到

20、3D打印克服了產(chǎn)品制造技術門檻，3D打印文檔傳播者具備的原因力更強，應當在造成損害結 果中承擔主要責任。再次，在結果要件上，間接侵權行為應當已經(jīng)實際發(fā)生，并且給商標權 人造成了經(jīng)濟損失。例如，商標權人也銷售 3D打印數(shù)字模型，由于侵權行為而 減少了銷量。在因果關系中，只要行為人沒有盡到合理的注意義務，誘導、幫助 直接侵權人或是放任為其提供便利條件的行為，導致?lián)p害結果的發(fā)生或擴大，就可以認為屬于導致?lián)p害結果的間接原因 q。例如，行為人傳播3D打印數(shù)字模型， 導致了 3D打印者制造、銷售了實物產(chǎn)品，損害了權利人的市場利益，即可認定 構成間接侵權。(三) 將避風港規(guī)則引入商標法領域避風港規(guī)則源于美國

21、千年數(shù)字版權法(DMCA)又稱為通知移除規(guī)則r，在 著作權領域能夠減輕和限制絡經(jīng)營者需要承擔的間接侵權責任。在3D打印時代，絡經(jīng)營者難以事先對所提供的3D打印產(chǎn)品設計圖進行商標侵權審查，避風港規(guī) 則能夠為其提供法律保障，可以將其進行合理改造并引入到商標侵權豁免中。絡服務經(jīng)營者主張商標侵權豁免，需要證明他只提供3D打印模型文件的 存儲空間，并不制作頁內(nèi)容，實際上不知道也沒有意識到存在侵權行為 s;當接 到商標權人的通知存在侵權時，有義務將其刪除或者屏蔽。u。在合格通知標準方面，應當采用較為嚴格的標準。實踐中，商標權人所 發(fā)出通知的效力可能受到質(zhì)疑。根據(jù)調(diào)查，在美國有 31%勺絡著作權侵權通知是

22、存在缺陷的，比如權利有效性存在瑕疵，或者被控侵權者具有明確的合理使用抗 辯等t。當然，也存在經(jīng)營者出于損害競爭對手商譽等惡意發(fā)出通知的情況對于商標權而言，權利的有效性和穩(wěn)定性問題顯得更為突出， 例如是否得到核準 注冊等。如果商標權人作為發(fā)出涉嫌侵權通知權利基礎的，是僅申請注冊還未核準的商標，貝U可能產(chǎn)生權利濫用的問題。商標權人應當提供其商標真實有效的證 明，以便絡經(jīng)營者判斷移除產(chǎn)品設計圖的必要性。（四）保護商標權人所采取的技術措施技術措施在版權法中具有獨立的法律地位。在 3D打印時代，有必要將破 壞技術措施的行為也認定為商標侵權。商標權人可能會采取兩類技術措施：1.對3D打印產(chǎn)品設計圖數(shù)字文檔的傳播和修改進行權利管理 ；2.對3D打印機所能 夠打印的產(chǎn)品內(nèi)容進行技術控制 V。采取第一種技術措施的目的是為了防止對產(chǎn) 品設計圖本身進行非法的復制、修改，只要其能夠有效地控制文件的訪問和使用 就應給予保護。采取第二種技術措施則主要是防止 3D打印違法產(chǎn)品，以避免傳 播危害公共安全的技術。如果將識別的范圍拓展到涉嫌侵犯商標權的產(chǎn)品，防止 未經(jīng)許可地3D打印與商標標識數(shù)據(jù)庫中的3D數(shù)字模型相匹配的產(chǎn)品，將可以有 效地控制通過3D打印實施侵權性的制造、銷售和使用行為。對于技術措施