小議二次獲酬權(quán)制度在中國的構(gòu)建

1、小議二次獲酬權(quán)制度在中國的構(gòu)建我國著作權(quán)法修改草案引入二次獲酬權(quán)的概念，體現(xiàn)在第二稿第十 七條、三十六條中和送審稿第十九條及三十七條當(dāng)中。但是，我國草案和送 審稿規(guī)定都十分粗略，關(guān)于二次獲酬怎么支付、如何實(shí)現(xiàn)以及付多少才算是合理 報(bào)酬等問題并沒有清楚的界定，為此，本文試圖從三個(gè)方面對二次獲酬權(quán)制度進(jìn) 行研究。首先，二次獲酬權(quán)目前在我國僅在著作權(quán)法第三次修改的草案中有所體 現(xiàn)，本文將對我國修改草案中關(guān)于二次獲酬權(quán)的規(guī)定進(jìn)行解讀，明確二次獲酬權(quán)的概念、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利主體等；然后，本文將對域外二次獲酬權(quán)建立與實(shí)施情 況進(jìn)行考察，分析不同法系國家在二次獲酬權(quán)制度上的特點(diǎn)；最后，通過分析域 外的發(fā)展情況

2、，結(jié)合我國的實(shí)際發(fā)展與特點(diǎn)，提出關(guān)于建立本土化二次獲酬制度 的建議。一、二次獲酬權(quán)制度的概念特征（一）二次獲酬權(quán)的法律規(guī)定解讀二次獲酬權(quán)這個(gè)新概念在第二稿中主要體現(xiàn)在第十七條和三十六條 的規(guī)定當(dāng)中。第十七條中規(guī)定，視聽作品的著作權(quán)由制片者享有，但原作作者、 編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)。原作作者、編劇、導(dǎo)演、作 詞、作曲作者有權(quán)就他人使用視聽作品獲得合理報(bào)酬。 在我國現(xiàn)行的著作權(quán)法及 相關(guān)的法律法規(guī)中，視聽作品的權(quán)利人為制片人，原作作者、編劇、導(dǎo)演等在首 次交付權(quán)利獲得報(bào)酬后，就不再分享視聽作品后續(xù)使用的利益。而從二稿中這兩 條規(guī)定我們可以看出，視聽作品的所有權(quán)歸屬于制片者，而

3、原作作者、編劇、導(dǎo) 演、攝影、作詞、作曲等作者，享有署名權(quán)這種精神權(quán)利和就他人使用視聽作品 獲得合理報(bào)酬的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，除此之外，還允許主要表演者就他人使用視聽作品 獲得合理報(bào)酬，這樣一來，導(dǎo)演、編劇、原作作者等其他創(chuàng)作方取得報(bào)酬的權(quán)利 就合法化了，當(dāng)視聽作品著作權(quán)人也就是制片者對該視聽作品授權(quán)他人進(jìn)行首次 發(fā)行后，制片者再授權(quán)他人二次使用時(shí)獲得的報(bào)酬，原作作者、編劇、導(dǎo)演、作 詞、作曲作者、主要表演者也有權(quán)從后續(xù)使用中分配收益、再次獲酬。這幾類參 與創(chuàng)作的人從視聽作品再次使用中獲得報(bào)酬的權(quán)利，被稱為二次獲酬權(quán)。相對于第二稿，送審稿對二次獲酬權(quán)的規(guī)定做出了一些修改以及更為 細(xì)致的規(guī)定：1.從權(quán)利的

4、主體范圍來看，送審稿對署名權(quán)和分享利益的權(quán)利主 體的范圍進(jìn)行了修改，第二稿中規(guī)定的是原作作者、編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)和就他人使用視聽作品獲得合理報(bào)酬的權(quán)利，而送審稿中規(guī)定享有署名權(quán)和分享利益的權(quán)利的主體則是包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作 品創(chuàng)作的音樂作品的作者等。，去掉了二稿中原作作者、攝影、作詞、作曲這四 類作者，即他們不再明確包含在視聽作品的作者中， 并且增加了專門為視聽作品 創(chuàng)作的音樂作品的作者，即送審稿中留下來的有權(quán)請求分享收益的主體為導(dǎo)演、 編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等和主要表演者。2.從著作權(quán)當(dāng)無約定或者約定不權(quán)利的歸屬來看，第二稿直接將視聽作

5、品的著作權(quán)賦予了制片者， 而在送審稿 中則是規(guī)定著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬由制片者和作者約定， 明時(shí)才由制片者享有。從后續(xù)的獲酬來看，送審稿中把二次獲酬權(quán)定性為分 享收益的權(quán)利而不是在視聽作品后續(xù)使用中的合理報(bào)酬。（二）二次獲酬權(quán)性質(zhì)特征二次獲酬權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種報(bào)酬權(quán)，相對于之前的一錘子買賣而言，它具 有后續(xù)的持久的效力。視聽作品在后續(xù)的使用中產(chǎn)生的收益為制片人直接獲得， 而原作作者、編劇、導(dǎo)演、主要表演者等人則有權(quán)分享，送審稿明確了二次獲酬的主體范圍，具有權(quán)利主體特定性。導(dǎo)演、表演者、編劇等人與制片人雙方 在合同中約定利益分享，屬于合同之債，具有債權(quán)的性質(zhì)。從法律關(guān)系來看，制 片者與后續(xù)使用的使用

6、者之間的合意， 以及制片者和權(quán)利主體之間的合意， 這兩 者屬于不同的法律關(guān)系，前者是外部法律關(guān)系，后者是內(nèi)部法律關(guān)系。二、二次獲酬權(quán)制度的域外考察（一）國際條約對二次獲酬權(quán)的規(guī)定保護(hù)表演者、唱片制作者和廣播組織的國際公約（以下簡稱羅馬公約）第十二條規(guī)定：如果某種為商業(yè)目的發(fā)行的唱片或者此類唱片的復(fù)制直 接用于廣播或者任何向公眾的傳播，使用者則應(yīng)當(dāng)付一筆總的合理報(bào)酬給表演 者，或者唱片制作者，或者給二者。如果有關(guān)各方之間沒有協(xié)議，國內(nèi)法律可以 提出分享這些報(bào)酬的條件。之后，世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約（以下簡稱WPPT）第十 五條廣播與向公眾傳播的報(bào)酬權(quán)的規(guī)定與羅馬公約錄音制品二次使用權(quán)基

7、本 相同，即對于將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于對公眾 的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性合理報(bào)酬的權(quán)利；締約各方可在其國內(nèi)立法中規(guī)定，該一次性合理報(bào)酬應(yīng)由表演者、或由錄音制品制作 者或由二者向用戶索取。締約各方可制定國內(nèi)立法，對表演者和錄音制品制作者 之間如未達(dá)成協(xié)議，表演者和錄音制品制作者應(yīng)如何分配該一次性合理報(bào)酬所依 據(jù)的條件作出規(guī)定。WPPT相對于羅馬公約，明確規(guī)定了表演者與錄音制作者為權(quán)利人，權(quán)利的主張與分配辦法由國內(nèi)法共同享有錄音制品廣播與向公眾傳播的報(bào)酬權(quán)， 規(guī)定；同時(shí)規(guī)定表演者和錄音制作者無論對直接使用還是間接使用的情況，以及通過絡(luò)向公眾提供

8、的錄音制品，都有權(quán)獲得報(bào)酬，這一規(guī)定擴(kuò)大了保護(hù)的范圍。兩個(gè)國際公約都規(guī)定了錄音制品二次使用權(quán)的使用規(guī)定，只是有所保留，也并未建立起關(guān)于錄音制品二次使用權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)， 以至于各國在界定錄音制品 二次使用權(quán)性質(zhì)為專業(yè)權(quán)還是獲酬權(quán)、權(quán)利歸表演者和錄音制作者共享或者一方 獨(dú)享等等上差異很大。（二）大陸法系國家的相關(guān)規(guī)定大陸法系國家注重對作者的權(quán)益保護(hù)，一般將視聽作品視為合作作品， 即制片人以及編劇等人都是視聽作品的所有權(quán)人，只是合作作者將其著作財(cái)產(chǎn)權(quán) 轉(zhuǎn)讓給制片者或者許可制片者使用。各國法律上規(guī)定了較復(fù)雜的權(quán)利轉(zhuǎn)讓推定的 程序，通過推進(jìn)許可制度把作者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給制片人， 但又通過完善制度保證作 者的平

9、等獲酬權(quán)。如制片人在向各個(gè)權(quán)利人分配所獲報(bào)酬時(shí)， 應(yīng)設(shè)置合理的報(bào)酬 基數(shù)，不得通過合同隨意減少此基數(shù)，這種制度確保了制片人對作品的二次使用 向作者、主要表演者支付報(bào)酬。德國立法的最初目的是切實(shí)保護(hù)作者和表演者的法律地位，因此德國著作權(quán)法與鄰接權(quán)法規(guī)定作者和表演者享有平等獲酬權(quán)，即作者和表演者有權(quán)分 享因作品二次使用而產(chǎn)生的報(bào)酬利益。 此外又明確規(guī)定，合同上對二次使用必須 有相關(guān)解釋條款，并且表演者對視聽作品享有不可放棄的獲得平等報(bào)酬的權(quán)利。 在德國，視聽作品被看作是合作作品，著作權(quán)屬于各創(chuàng)作者和制片者，但是如果 作者許可他人將自己的作品改編為電影，那么復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)等多項(xiàng)權(quán)利都授予 了他人行使

10、，所以說作者的著作權(quán)一開始就被法定轉(zhuǎn)讓給了他人，通常即為制片者。相比較之下，在法國更是有一套完善的法律規(guī)范來保證作者對于視聽作 品再次使用的獲酬權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法國視聽作品的作者依法享有二次獲酬的權(quán)利， 制片者需要對視聽作品的每一種使用方式向作者支付合理的報(bào)酬。此外，法國還規(guī)定了合理報(bào)酬需要以收入為基數(shù)按比例計(jì)算， 通過以收入為基礎(chǔ)的計(jì)算方式避 免獲酬費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的過高或者過低，結(jié)合收入來確定獲酬額更能實(shí)現(xiàn)分配的公平。 并且為了防止一些不公平現(xiàn)象，法國知識產(chǎn)權(quán)法典還另外規(guī)定了一些有助于實(shí)現(xiàn) 合理報(bào)酬分配的條款。比利時(shí)、西班牙對于二次獲酬權(quán)的規(guī)定相似， 同樣承認(rèn)作 者享有制片人就二次使用的報(bào)酬權(quán)，但并未

11、賦予作者和主要表演者按收入比例獲 得報(bào)酬的權(quán)利，都是粗略的規(guī)定為相應(yīng)報(bào)酬。（三）英美法系國家相關(guān)規(guī)定與大陸法系國家相比，英美法系國家并沒有關(guān)于二次獲酬權(quán)的規(guī)定，英美法系國家通常將視聽作品視為是雇傭作品，雇主也就是制片者是視聽作品的所 有權(quán)人，導(dǎo)演、編劇等創(chuàng)作人員只能按照與制片人的合同規(guī)定獲取報(bào)酬，而其后再次獲酬的權(quán)利則是通過已建立完善的工會制度以及勞工法律制度來進(jìn)行保障。以美國為例，在美國，視聽作品屬于雇傭作品，而根據(jù)美國的版權(quán)法， 可以知道視聽作品的所有權(quán)歸屬于雇主， 即為制片者所有。具體來看，美國將視 聽作品的版權(quán)視為可以分割的權(quán)利， 分割成出版權(quán)、舞臺表演權(quán)、錄音廣播權(quán)等 權(quán)利，也就是說

12、，原作的作者可以授予他人將作品改編成劇本拍成電影的權(quán)利， 但是如果他人以后要制作續(xù)集等等，那么原作作者另外享有從續(xù)集的收益中獲取 酬勞的權(quán)利。這樣的權(quán)利分割為創(chuàng)作人后續(xù)的二次獲酬奠定了法律基礎(chǔ)。在美國，除 了知識產(chǎn)權(quán)法以及版權(quán)法在調(diào)整視聽作品的權(quán)利歸屬與利益分配外，利益雙方的許多利益分配根據(jù)的還是雙方簽訂的合同來進(jìn)行調(diào)整。此外，美國的視聽作品行業(yè)經(jīng)歷了相當(dāng)長一段時(shí)間的發(fā)展后，行業(yè)及其協(xié)會現(xiàn)在已經(jīng)建立了相對完善的工 會制度以及勞工法律制度來保障一個(gè)合理的利益分配， 例如美國的編劇協(xié)會針對 不同水平編劇設(shè)置了不同的最低稿酬標(biāo)準(zhǔn)，以此來保障編劇獲取合理報(bào)酬的權(quán) 利。而在實(shí)踐中，編劇導(dǎo)演等等創(chuàng)作人也主

13、要是根據(jù)合同以及工會制度獲得合理 的二次報(bào)酬。三、二次獲酬權(quán)制度的中國建構(gòu)（一）權(quán)利內(nèi)容的明確明確二次獲酬權(quán)的范圍以及一次獲酬與二次獲酬的界限，旨在明確在何 種情況之下作者擁有二次獲酬的權(quán)利。第二稿第十七條及三十六條中和送 審稿第十九條及三十七條中對于二次獲酬權(quán)的權(quán)利范圍都沒有明確規(guī)定，對于:（1）后續(xù)在原后續(xù)利用的起算點(diǎn)、一次獲酬與二次獲酬的界限以及權(quán)利使用的范圍應(yīng)當(dāng)給予明 確的規(guī)定。本文認(rèn)為二次獲酬權(quán)的涵蓋范圍主要應(yīng)當(dāng)包括以下兩個(gè)方面 后續(xù)在其他播放平臺播放獲得的利益（如在不同的視頻門戶）；（2） 視聽作品基礎(chǔ)上制作前傳續(xù)集以及其中角色的相關(guān)商品所獲得的利益。（二）收益分配收益分其次未約定

14、或依照送審稿第三十七條規(guī)定，以及大多數(shù)專家學(xué)者的意見， 享的數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)先以制片者和權(quán)利主體合同中約定的內(nèi)容為準(zhǔn)， 約定不明的由制片者享有。但是送審稿只規(guī)定了權(quán)利主體享有收益分享權(quán)， 而對于無明確約定或約定不明的情況下收益分享的方式和標(biāo)準(zhǔn)沒有明確說明。因此，本文建議立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國實(shí)際情況規(guī)定最低標(biāo)準(zhǔn)額，在最低 標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，作者與制片者根據(jù)雙方簽訂的合同約定決定具體的付酬額或者付 酬比例。同時(shí)為保護(hù)投資方利益，遵循公平公正的原則，收益分享權(quán)應(yīng)建立在作 品已經(jīng)開始盈利的情況下，而在作品入不敷出的情況下，權(quán)利主體不享有利益分 享權(quán)。簡言之，二次報(bào)酬的收益分配應(yīng)先依照合同約定，約定不符合法律最低

15、標(biāo) 準(zhǔn)規(guī)定的、未約定或者約定不明的，應(yīng)當(dāng)遵循公平公正原則，按照法律規(guī)定執(zhí)行。最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，針對不同的作者，通過更合理的經(jīng)濟(jì)方法 確定，如依照利潤原則、比例原則，以及比較不同權(quán)利主體對作品貢獻(xiàn)劃分適當(dāng) 比例的方法等?？紤]到作者不同其創(chuàng)作成果不同， 對于作品的貢獻(xiàn)也不同，本文 建議應(yīng)以再次的收益額為計(jì)算基數(shù)，根據(jù)視聽作品性質(zhì)以及作者的層次確定相應(yīng) 的最低獲酬比例，從而得出相應(yīng)的最低標(biāo)準(zhǔn)額，這樣既能協(xié)調(diào)不同權(quán)利主體的權(quán) 益，又對國家文化軟實(shí)力的提高起到積極作用。另外，為保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，建議視聽作品的投入和收入情況應(yīng)當(dāng)向權(quán)利 主體公開，并接受權(quán)利主體的監(jiān)督，從而避免制片者和后續(xù)使用者之間的

16、暗箱操 作、義務(wù)主體與權(quán)利主體信息不對稱等損害權(quán)利主體利益的情況發(fā)生。（三）二次獲酬權(quán)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保護(hù)1. 法律保護(hù)送審稿中把二次獲酬權(quán)定性為分享收益的權(quán)利而不是在視聽作品后 續(xù)使用中的合理報(bào)酬，且在第二稿的基礎(chǔ)上增加了專門為試聽作品創(chuàng)作的音樂作 品的作者。雖然送審稿對二次獲酬權(quán)進(jìn)行了一定的細(xì)化，但是作為權(quán)利人來說， 在權(quán)利實(shí)現(xiàn)的層面，需要更為明確的權(quán)利規(guī)定，即針對不同的權(quán)利主體，將二次 獲酬權(quán)明確規(guī)定為具體的個(gè)體權(quán)利，如導(dǎo)演分享收益權(quán)、編劇分享收益權(quán)等，有 了這樣的明確規(guī)定，當(dāng)權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人才能有明確的法律規(guī) 范依據(jù)來主張權(quán)利，而不是一個(gè)概括性的包含各類權(quán)利主體的規(guī)定。2.

17、協(xié)會支持在保護(hù)勞動者的合法權(quán)益方面，工會或行業(yè)協(xié)會是勞動者們尋求救濟(jì)的 平臺，在二次獲酬權(quán)的權(quán)利實(shí)現(xiàn)層面，各行業(yè)的協(xié)會支持也是權(quán)利主體們實(shí)現(xiàn)權(quán) 利的重要途徑。從比較法的角度來看，美國的視聽作品行業(yè)經(jīng)歷了相當(dāng)長一段時(shí) 間的發(fā)展后，行業(yè)及其協(xié)會現(xiàn)在已經(jīng)建立了相對完善的工會制度以及勞工法律制 度來保障一個(gè)合理的利益分配，例如美國的編劇協(xié)會針對不同水平編劇設(shè)置了不 同的最低稿酬標(biāo)準(zhǔn)，以此來保障編劇獲取合理報(bào)酬的權(quán)利。 而在實(shí)踐中，編劇導(dǎo) 演等等創(chuàng)作人也主要是根據(jù)合同以及工會制度來得到合理的再次獲酬的。在我 國，行業(yè)協(xié)會雖然一直存在，但其發(fā)揮的作用甚微。如中國電影導(dǎo)演協(xié)會，其宗 旨為團(tuán)結(jié)電影工作者，維護(hù)

18、導(dǎo)演尊嚴(yán)，保障導(dǎo)演權(quán)益等，但是一直以來很少見到 該協(xié)會為保障導(dǎo)演權(quán)益所采取的行動，國內(nèi)的導(dǎo)演們在自身權(quán)益受到侵害時(shí)， 也 很少轉(zhuǎn)向協(xié)會來尋求幫助。由此可見，建立有效的視聽作品行業(yè)的工會制度以及 勞工法律制度，完善視聽作品行業(yè)各工會組織如編劇協(xié)會、導(dǎo)演協(xié)會、制片者協(xié) 會關(guān)于保障協(xié)會成員的合法權(quán)益的規(guī)章制度十分必要。（四）訴訟時(shí)效權(quán)利主體與制片方存在合約，雙方之間是債的關(guān)系，權(quán)利主體擁有債權(quán)， 既然是債權(quán)請求權(quán)，就應(yīng)當(dāng)使用訴訟時(shí)效制度，權(quán)利人怠于行使自己的權(quán)利之時(shí)， 權(quán)利將消失，權(quán)利主體不能再向制片者主張自己的收益分享權(quán)。 訴訟時(shí)效開始之 時(shí)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利主體明知自己參與的視聽作品正在被后續(xù)使用且制片者獲得了純 收益的情況下開始計(jì)算，至于訴訟時(shí)效的期限可以認(rèn)定為一般的訴訟時(shí)效，即2年。（五）權(quán)利保護(hù)期限一項(xiàng)權(quán)利必須要加之以一定的保護(hù)期限才能更好的維護(hù)社會的公共利益 和他人的權(quán)利，同其一般的權(quán)利一樣，二次獲酬權(quán)也應(yīng)當(dāng)要有保護(hù)期限的設(shè)置。 例如著作權(quán)中，作者為公民的，保護(hù)期為作者有生之年及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者 死亡后第50年的12月31日；作者為法人和