論刑法中的占有

1、論刑法中的占有論刑法中的“占有”與民法中的“占有”刑法中的占有占有是法律上的重要概念。在刑法中，財物有無人占有、屬于誰占 有，對于確定財產(chǎn)罪是否成立以及構(gòu)成何種財產(chǎn)罪具有重要意義。 本 文擬從比較法的角度探討刑法中的占有問題。一、占有的概念占有是人對財物事實上支配、管理的狀態(tài)。由于刑法是通過處罰對財 產(chǎn)的不法侵害行為來保護(hù)財產(chǎn)權(quán)利， 所以，對侵害財物占有的財產(chǎn)罪 來說，必須是排除他人對財物的支配而將財物事實上置于自己支配的 狀態(tài)時，才能構(gòu)成。這就意味著刑法上的占有是比民法上的占有更為 現(xiàn)實的概念，也就是說刑法上的占有必須是事實上占有， 而不能只是 觀念上占有。根據(jù)我國和其他一些國家民法的規(guī)定，

2、 財物可以由代理 人占有，并且占有還可以由被繼承人當(dāng)然轉(zhuǎn)移給繼承人。 但是，這種 民事法律意義上的占有，不能視為刑法上的占有。另外，民法上的占 有必須是基于“為自己的意思”，而刑法上的占有則不以此為限，還 包括為他人占有的情形。正因為如此，許多學(xué)者為了避免概念上的混 亂，而用“持有”或者“管理”等詞語來代替刑法中的“占有”。刑法上的占有雖然必須是事實的、 現(xiàn)實的占有，但并不以實際上掌握 財物為必要。例如，日本法院的判例認(rèn)為，旅館提供給旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然視為在旅館業(yè)主的占有之中， 而不是 在旅客占有之下。所以，判斷某人對財物是否事實上占有，應(yīng)該根據(jù) 社會上一般人的觀念并結(jié)合

3、案件的具體情況而定。（注：參見日法曹同人法學(xué)研究室編：詳說刑法（各論），法曹同人1990年日文 版，第169頁。）此外，刑法上的占有具有排他性。占有者對財物事實上的支配、管 理，就意味著其他人不能支配控制財物， 也就是排除了其他人對財物 的支配或控制。但是，應(yīng)該注意，排他性只是占有的一個特性，并不 是占有的本質(zhì)或全部內(nèi)容。我國有學(xué)者在論述貪污罪的構(gòu)成要件時， 把貪污罪的客觀要件表述為“利用職務(wù)上的便利，實施了排除權(quán)利人 對公共財物所有權(quán)的行為”，并認(rèn)為非法占有、非法所有或者'非法占為己有在刑法上的實際結(jié)果（危害結(jié)果）是完全相同的， 都表現(xiàn)為排除權(quán)利人對財產(chǎn)的合法控制，并以此為前提排除權(quán)

4、利人對 財產(chǎn)進(jìn)行使用、收益和處分的權(quán)利，從而實際剝奪權(quán)利人對財產(chǎn)的所 有權(quán)。”因此，非法占有就是非法排除權(quán)利人對財物的所有權(quán)。（注:參見儲槐植、梁根林：貪污罪論要，中國法學(xué)1998年第4期。） 這種觀點(diǎn)實際上是把占有的排他性誤解為占有的全部內(nèi)容，具有片面性。因為占有的實質(zhì)是對財物的支配或控制， 行為人剝奪或排除他人 對財物的占有乃至所有權(quán)，并不意味著他支配、控制了財物。比如， 將所有人的財物直接砸毀，把別人魚塘中的魚放走，這雖然排除了所有者對財物的所有權(quán)，但卻不能說行為人占有了其財物二、占有的有無占有的有無是指人對財物是否處于支配狀態(tài)。 一般認(rèn)為，占財產(chǎn)罪絕 大多數(shù)的取得罪分為奪取罪與侵占罪兩

5、類。 以盜竊罪為代表的奪取罪 是以奪取占有為基本特征的。盜竊罪與侵占罪的本質(zhì)區(qū)別也就在于是 否侵害他人對財物的占有。如果財物在他人的占有之下，行為人采用 非法手段奪取，就有可能構(gòu)成盜竊等奪取罪，而不可能構(gòu)成侵占罪； 反過來，如果財物不在他人的占有之下，而是由行為人占有或者不為 任何人占有，那就不可能構(gòu)成盜竊罪等奪取罪，而有可能構(gòu)成侵占罪。 由此可見，占有的有無對區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪具有重要意義。人對財物是否處于事實上的支配狀態(tài)， 即是否存在占有，還要看其有 無占有的意思。即使有客觀的支配事實，但如果無占有的意思，那仍 然不能認(rèn)為其占有了財物。所謂占有的意思，是指對財物事實上支配 的意思，但

6、不要求對每件具體財物有特定的、 具體的支配意思，而是 只要有概括的支配意思。例如，在自己住宅內(nèi)的財物，即使不知道其 存在，甚至人也不在家中，還應(yīng)該認(rèn)為是在其占有之下。另外，占有 的意思不以對財物有明確的、 積極的、不間斷的支配意思為必要。一般只要對財物沒有積極的放棄占有的意思， 就認(rèn)為有占有的意思。例 如，專心于其他事務(wù)而未顧及財物，處于睡眠狀態(tài)忘記了財物的存在， 這都應(yīng)該認(rèn)為有占有的意思。不過，在某些情況下，判斷有無占有的 意思，通常要把表明某人支配財物的各種事實綜合起來考慮。如果客觀上支配的事實弱小，就應(yīng)該要有具體的、積極的占有意思。一般來 說，表明支配財物的主客觀事實主要包括： 支配的手

7、段、方法、形態(tài)， 作為被支配對象的財物被置放的場所及所處的狀態(tài)，財物的種類、性質(zhì)、形狀，社會上一般人適用的通常的觀念，等等。民法中的占有民法中的占有，是對于物有事實上管領(lǐng)力的事實，表示法律對物事 實支配狀態(tài)的保護(hù)。建立占有制度，在我國有其獨(dú)特的意義與存在價 值。該文將試圖對我國民法中的占有制度做全面的、辨證的研究與分析。我國民法通則對占有的規(guī)定是在 71條：財產(chǎn)所有權(quán)是指所 有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、 使用、收益和處分的權(quán)利。在實際 中，為適應(yīng)社會的需要，在相當(dāng)多的法律、法規(guī)和規(guī)章中，有一些零 散的關(guān)于占有的規(guī)定。但是，我國還沒有明確的占有概念，更沒有明 文承認(rèn)的占有制度。所以，我國目前對

8、于占有規(guī)定的立法現(xiàn)狀要求確立占有制度，將占有的內(nèi)涵予以明確1.占有的概念以及法律特征人類的生活，必須支配并使用外界之物不可。占有即系在社會共 同生活中被承認(rèn)的對物關(guān)系。何為占有？是理解占有制度首要應(yīng)予澄 明的問題。我國由于未設(shè)獨(dú)立的占有制度，故無立法性明文。從我國 學(xué)者的論述來看，大致有如下幾種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為占有是所有權(quán)的一 種權(quán)能，法學(xué)上的占有，通常是指主體對物的實際控制。另一種認(rèn)為 占有是非所有人實際掌握他人財產(chǎn)的事實狀態(tài)。第三種強(qiáng)調(diào)占有是對 物的占領(lǐng)、控制，或占有是指人對物進(jìn)行管領(lǐng)的事實。 比較上述三種 觀點(diǎn)，第一種將占有限縮為所有權(quán)的一種權(quán)能， 從而淹沒了占有制度 存在的獨(dú)立價值，乃受

9、前蘇聯(lián)立法影響且輕視法律承繼性的結(jié)果。第二種觀點(diǎn)，建立在主張占有是一切財產(chǎn)利用關(guān)系的支點(diǎn)， 并排斥引進(jìn) 自物權(quán)和他物權(quán)機(jī)制的前提上，雖不失一種創(chuàng)見但缺乏操作性。 第三 種觀點(diǎn)與占有的本質(zhì)相近，為本文所贊同。我們認(rèn)為，所謂占有，乃 對于物有事實上管領(lǐng)力之事實。 被管領(lǐng)的物，稱占有物，為占有的客 體。管領(lǐng)其物之人，稱占有人，為占有的主體。從這一定義可概括占 有的如下特征：1.1從占有的主體觀察，因占有為人與物之間的關(guān)系，故任何權(quán) 利主體均可成為占有主體，即占有人。非所有人成為占有人為社會所 必須，所有人成為占有人乃常態(tài)?！霸谡加懈拍钪信懦腥俗约旱?占有事實”并不可取。同時，占有系因自己行為而取

10、得（如拾得遺失 物），故性質(zhì)屬法律事實，非屬法律行為。占有人不以有行為能力為 必要，無行為能力人或限制行為能力人有事實上支配能力， 亦可占有。 至于占有的繼承，則不以繼承人具有自然的意識能力為必要， 胎兒亦 可因繼承取得占有。法人因可經(jīng)由法人機(jī)關(guān)行使對物的事實上管領(lǐng) 力，使法人成為占有人?？梢?，自然人和法人皆可為占有人。1.2就占有的客體而言，須為物。因此對不須占有物而可行使權(quán) 利的財產(chǎn)權(quán)，僅可成立準(zhǔn)占有（如地役權(quán)、抵押權(quán)和智慧財產(chǎn)權(quán)等）。 就占有標(biāo)的物性質(zhì)言，與權(quán)利的標(biāo)的物于范圍上、限制上有所不同。 前者適用范圍廣于后者，無論私物、公物均可成立占有，如國有土地 可為前者的客體，后者則不可。前

11、者不受物權(quán)法 -物-權(quán)原則的拘束， 其客體不限于獨(dú)立物，正如王澤鑒指出：“物的成分，無論其為重要 成分或非重要成分，事實上得為管領(lǐng)的，皆可作為占有的客體?！庇幸蓡柕氖牵齽赢a(chǎn)占有外，于不動產(chǎn)上得否成立占有？特別是登記具 有公信力及推定力，應(yīng)優(yōu)于占有之推定力前提下，不無疑義？對此， 王澤鑒先生主張“占有為統(tǒng)一的概念，適用于不動產(chǎn)和動產(chǎn)”，辛學(xué)祥先生進(jìn)一步指出“對未登記的不動產(chǎn)，仍得適用權(quán)利之推定”，我國學(xué)者孫憲忠先生于主張物權(quán)立法采用不動產(chǎn)動產(chǎn)法模式時，亦主張不動產(chǎn)占有的存在。1.3從占有的內(nèi)容上看，占有系對標(biāo)的物有事實上管領(lǐng)力。所謂 對物有事實上管領(lǐng)力，指對物得為支配，排除他人干涉。判斷有無管 領(lǐng)力，乃個案認(rèn)定問題，不可一概而論。須從一般社會觀念著眼，具 體就人對物可識別的外部的空間關(guān)系、時間關(guān)系并與某種法律關(guān)系結(jié) 合作為參考，方為妥當(dāng)。就空間關(guān)系言，應(yīng)強(qiáng)調(diào)人對物的現(xiàn)實支配， 即人與物于場合上須有一定的結(jié)合關(guān)系， 且正在持續(xù)之中。就時間關(guān) 系，強(qiáng)調(diào)人對物支配上的穩(wěn)定性，即須非短暫，稍存即逝，須有相當(dāng) 的繼續(xù)性。否則無法顯現(xiàn)人對物管領(lǐng)已處于須