建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范

1、建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同 風(fēng)險(xiǎn)防范一、建筑工程甲指分包的含義建筑工程中的甲指分包是指，在 實(shí)行建筑工程施工 總承包的工程 中，對于列入 總承包合同 暫估價(jià)中的專項(xiàng)/專業(yè)工程及材料、設(shè)備、服 務(wù)采購，由建設(shè)單位選定專項(xiàng)/專業(yè)分包單位進(jìn)行施工或 選定供應(yīng)商、 服務(wù)商提供材料、設(shè)備、服務(wù)的行為?？偝邪鼏挝豁殞字阜职?單位 進(jìn)行工期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等方面的綜合管理，并承擔(dān)協(xié)調(diào)、配合、 服務(wù)等責(zé)任，建設(shè)單位須向總承包單位支付總包管理服 務(wù)費(fèi)。上述建筑工程甲指分包的定 義，主要包含以下幾 層含義：1、對于實(shí)行施工 總承包的工程中，建 設(shè)單位有權(quán)選定專項(xiàng)/專業(yè) 分包單位或采購單位的范圍只限于列

2、入 總承包合同 暫估價(jià)的內(nèi)容。對 于屬于 總承包單位自行施工或采 購的內(nèi)容，非另有約定，建設(shè)單位無 權(quán)擅自選定專項(xiàng)/專業(yè) 分包單位或供 應(yīng)商。其中的 “暫估價(jià)”指，在建設(shè)單位招 標(biāo)或直接 發(fā)包過程中預(yù)見肯定 要發(fā)生，只是由于標(biāo)準(zhǔn)不明確或者需要由 專項(xiàng)/專業(yè)分包 單位完成，暫 時(shí)又無法確定具體價(jià)格 時(shí)采用的一種價(jià)格形式。2、專項(xiàng)/專業(yè)分包 單位或供應(yīng)商是由建 設(shè)單位選定的，或者以建 設(shè)單位為主確定的，而非由 總承包單位完全自主確定的。建設(shè)單 位選 定包括建 設(shè)單位獨(dú)立招 標(biāo)方式、與總 承包單位聯(lián)合招標(biāo)方式、建設(shè)單 位獨(dú)立直接 發(fā)包或與 總承包 單位共同直接 發(fā)包方式等；在材料、設(shè)備、 服務(wù)采購中

3、，還有總承包單位向建設(shè)單位提供潛在供 應(yīng)商的產(chǎn)品封樣 和報(bào)價(jià)，由建設(shè)單位進(jìn)行比選確定或向 總承包單位出具認(rèn)質(zhì)認(rèn) 價(jià)單的 方式選定。3、甲指分包的分包內(nèi)容包括包含在總 承包單位承包范 圍內(nèi)的、 列入暫估價(jià)的 專項(xiàng)/專業(yè)分包工程（如幕墻工程、消防工程、機(jī)電 工程 等），也包括材料、設(shè)備 和服務(wù)的采購等（空調(diào)設(shè)備 采購、電梯采購等）4、總承包單位仍需對甲指分包 單位在履行甲指分包合同中的工 期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等目標(biāo)進(jìn) 行管理，原則上 應(yīng)與甲指分包 單位就分 包工程和材料、設(shè)備、服務(wù) 采購向建設(shè)單位承擔(dān) 連帶責(zé)任。除此以外， 總承包單位還需承擔(dān) 協(xié)調(diào)、配合、服務(wù) 等責(zé)任。這類協(xié)調(diào)、配合、服務(wù) 職責(zé)比

4、較常見的包括：為甲指分包 單位提供臨時(shí)水、電、道路、垂直運(yùn) 輸設(shè)備、腳手架、工作面、辦公用房、倉儲(chǔ) 用地等；技術(shù)資 料簽認(rèn)、上 報(bào)；完工資料按相關(guān) 規(guī)定的匯總、整理、上報(bào)等等。相應(yīng)地，建設(shè)單位須向總承包單位支付一定金 額的總包管理服 務(wù) 費(fèi)，該費(fèi)用可能是一筆固定的金 額，也可能是按某一比例 計(jì)算出來的 金額。但是，在建設(shè)單 位支付 該筆費(fèi)用后，總承包單位原則上不得再 向甲指分包 單位另行收取管理 費(fèi)或服 務(wù)費(fèi)。另外，根據(jù)招標(biāo) 投標(biāo)法、建筑法及相關(guān)的法律規(guī) 定，合法的 甲指分包 還須符合如下 規(guī)定：1、對于專項(xiàng)/專業(yè) 分包工程，建設(shè)單位選定的甲指分包 單位必須具 備承擔(dān)專項(xiàng)/專業(yè)分包工程的相 應(yīng)

5、資質(zhì) ；對于材料、設(shè)備、服務(wù) 的供應(yīng) 商資格，國家有相應(yīng)條件、標(biāo) 準(zhǔn)要求的，應(yīng)當(dāng)符合該等條件或 標(biāo)準(zhǔn)。2、對于專項(xiàng)/專業(yè) 分包單位或材料、設(shè)備、服務(wù) 供應(yīng)商的選定方式， 按照法律 規(guī)定必須以招標(biāo)方式 選定的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招 標(biāo)。3、對 于應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包 單位完成的建筑工程，建 設(shè)單位不得肢 解，另行指定其他施工 單位分包其中的某一部分工程。4、對 于已經(jīng)屬于分包的 專項(xiàng)/專業(yè) 工程，建設(shè)單 位不得再行指定 分包。二、建筑工程甲指分包的合法性分析 甲指分包的合法性 問題一直受到關(guān)注，其特殊性在于 該分包是 “甲指”的，表面意思即 為建設(shè)單 位指定的分包 單位或材料、設(shè)備、服 務(wù)的供應(yīng)商，在實(shí)行施工

6、總承包的工程中，其合法性一直受到質(zhì)疑。我們先看看法律和行政法 規(guī)的有關(guān) 規(guī)定：建筑法第二十四條規(guī) 定：“提倡對建筑工程 實(shí)行總承包，禁止將 建筑工程肢解 發(fā)包。建筑工程的 發(fā)包 單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備 采購一并發(fā)包給一個(gè)工程 總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、 施工、設(shè)備 采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程 總承包單位；但是， 不得將 應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包 單位完成的建筑工程肢解成若干部分 發(fā)包給 幾個(gè)承包 單位建筑法第二十五條規(guī) 定：“按照合同 約定，建筑材料、建筑構(gòu)配 件和設(shè)備由工程承包 單位采 購的，建設(shè)單位不得指定承包 單位購入建 筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備 或者指定生

7、 產(chǎn)廠、供應(yīng)商。 ”招標(biāo) 投標(biāo)法第二十條規(guī) 定：“招標(biāo)文件不得要求或 標(biāo)明特定的 生產(chǎn)供應(yīng)者。”建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第十四條規(guī) 定：“按照合同 約定，由建設(shè) 單位采 購建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備 的，建設(shè)單 位應(yīng)當(dāng)保 證建筑材 料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備 符合 設(shè)計(jì)文件和合同要求。 ”上述法律和行政法 規(guī)并未明確規(guī)定甲指分包及其 處理規(guī)定。但是 在一系列的部 門規(guī)章和 規(guī)范性文件中，卻做出了明確 規(guī)定，如：房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè) 施工程施工分包管理 辦法（建設(shè)部124號令）第七條：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。工程建設(shè)項(xiàng) 目施工招 標(biāo)投標(biāo)辦法（七部委第30號令）第六十六 條：招標(biāo)人不得直接指定分

8、包人。關(guān)于禁止在工程建設(shè) 中壟斷市場和肢解 發(fā)包工程的通知（建建 1996240號）：在工程施工中，總包（包括施工總包，下同）單位有能 力并有資質(zhì)承擔(dān)上下水、暖氣、電氣、電訊、消防工程和清運(yùn)渣土的， 應(yīng)當(dāng)由其自行 組織 施工和清運(yùn)； 若總包單位需將上述某種工程分包的，在征得建設(shè)單位同意后， 亦可分包 給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，但必須由 總包單位統(tǒng)一進(jìn)行管理，切實(shí)承擔(dān) 總包責(zé)任。建設(shè)單 位要加 強(qiáng)監(jiān)督檢 查，明確責(zé)任，保證工程 質(zhì)量和施工安全。除總 包單位外，任何單位和 個(gè)人不得以任何方式指定分包 單位。在上述部 門規(guī)章和規(guī)范性文件中，態(tài)度非常明確，即明確限制或 禁止甲指分包。但是按照合同法第五十二

9、條的 規(guī)定，上述部門規(guī) 章和規(guī)范性文件 中的禁止性 規(guī)范并不能構(gòu)成甲指分包合同無效的依據(jù)。該結(jié)論 也和 最高人民法院關(guān)于審 理建設(shè)工程施工合同 糾紛案件適用法律 問題的 解釋第一條的規(guī)定相符合。另外，按照最高人民法院關(guān)于審 理建 設(shè) 工程施工合同 糾紛案件適用法律 問題的解 釋第十二條第一款的規(guī) 定： “發(fā)包人具有下列情形之一，造成建 設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 過錯(cuò) 責(zé)任：（一）提供設(shè)的計(jì)有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建 筑構(gòu)配件、設(shè)備 不符合強(qiáng)制性 標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工 程”，即在建設(shè)單位指定分包人分包 專業(yè) 工程，造成工程缺陷的，承擔(dān) 過錯(cuò)責(zé)任。該規(guī) 定也間接說

10、明，對于甲指分包合同不 應(yīng)直接 認(rèn)定為無效合同。對于符合本文甲指分包概念的甲指分包形式， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有合法 性。合法的甲指分包的法律意義 是：1、建設(shè)單 位就甲指分包工程向 總承包單位的付款，總承包單位 應(yīng)當(dāng)?？顚Ｓ?，不得挪作他用，且建設(shè)單位有權(quán)就甲指分包工程款或 采購款的使用情況，對總承包單位進(jìn)行監(jiān)督和檢查。2、總承包單位與甲指分包 單位之間構(gòu)成工程 總分包關(guān)系或采 購 合同關(guān)系，總承包單位須盡全面管理 職責(zé)，且原則上須與甲指分包單 位就甲指分包工程或材料、設(shè)備、服務(wù) 的采購向建設(shè)單位承擔(dān) 連帶責(zé) 任。3、甲指分包單 位 須全面履行其合同 義務(wù)、完成其工作并承擔(dān)其 應(yīng)負(fù)的責(zé)任，并保證不因其未

11、全面履行或不當(dāng)履行合同 義務(wù) ，而致總 承包單位損失。三、現(xiàn)實(shí) 中非甲指分包的各 類形式現(xiàn)實(shí) 中的非甲指分包種 類繁多，分析如下：1、建設(shè)單位將未列入 總承包范圍內(nèi)的某一部分 單獨(dú)獨(dú)立出來 進(jìn) 行發(fā)包，例如在實(shí)行施工總承包的工程中，建設(shè)單位將未列入 總承包 范圍內(nèi)的土方工程、護(hù)坡工程、降水工程等進(jìn) 行單獨(dú)招 標(biāo)或直接 發(fā)包 給其他施工 單位，并由建設(shè)單 位與該施工單位簽署施工合同。該情形并不屬于甲指分包，其本 質(zhì)上實(shí)際是獨(dú)立于 總承包合同之 外的施工合同，該 施工合同的地位與 總承包合同的地位是平行的。需要注意的是，按照建筑法第二十九條的規(guī) 定：“施工 總承包的， 建筑工程主體 結(jié)構(gòu)的施工必

12、須由總承包單位自行完成。 ”該規(guī) 定中的 “主體結(jié)構(gòu) ”應(yīng)當(dāng)包括地基與基 礎(chǔ)工程，按照建筑法第二十四條的規(guī) 定：“發(fā)包單位不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包 單位完成的建筑工程肢解成若 干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！?，否則該行為構(gòu)成肢解 發(fā)包。2、建設(shè)單 位將列入施工 總承包合同且 應(yīng)由總承包 單位自行施工 范圍內(nèi)的某一 專項(xiàng)/專業(yè)分包工程，在總承包合同簽署后，另行指定分 包給其他單位；或者對于應(yīng)由總承包單位自行采 購的材料、設(shè)備、服 務(wù)，變更為建設(shè)單位采購（即甲供）。該行為實(shí)際 上是違約行為，即建設(shè)單位單方擅自改變總承包單位 的承包范圍，構(gòu)成違約。但是，在建設(shè)單 位對于應(yīng)由總承包單位自行 采購的材料、設(shè)備、

13、服務(wù) ，建設(shè)單位并未指定品牌，只要 變更規(guī)格、型 號、顏色、質(zhì) 量標(biāo)準(zhǔn)的，并不構(gòu)成 違約行為。造成總 承包單位損失的， 總承包單位可以向建 設(shè)單位索 賠。3、建設(shè)單 位將未列入 總承包單位承包范 圍的、具有特殊資質(zhì)、性 能要求的某些 專項(xiàng)/專業(yè)分包工程或材料、設(shè)備、服務(wù) 采購發(fā)包給承包 單位或供應(yīng)商，由建設(shè)單位與承包 單位或供應(yīng)商直接 簽署施工合同或 采購合同，但為了使整體工程竣工交付后即可以使用，又需要 總承包 單位對該等承包 單位或供 應(yīng)商提供協(xié)調(diào)、配合及服務(wù)。該形式并不屬于甲指分包， 總承包單位與建設(shè)單位及承包 單位或 供應(yīng)商之間并不構(gòu)成建筑施工合同關(guān)系，而是 協(xié)調(diào)、配合及服務(wù)關(guān)系。四、

14、現(xiàn)實(shí) 中的甲指分包的不同操作形式 實(shí)踐中，甲指分包的操作形式不盡相同。就具體 階段而言，主要的形式有：在選定階段，有建設(shè)單位自行 招標(biāo)或直接 發(fā)包的，也有建設(shè)單位與總承包 單位聯(lián)合招標(biāo)或聯(lián)合發(fā)包； 在簽署合同 階段，有建設(shè)單位單獨(dú)與指定分包 單位或供應(yīng)商簽署分包 合同或采 購合同的，也有建設(shè)單位與總承包 單位與指定分包 單位或供 應(yīng)商簽署三方的分包合同或采 購合同；在工程款或采購 款的支付方面， 有約定總承包單位負(fù)責(zé)簽證 ，建設(shè)單位直接向指定分包 單位或供 應(yīng)商 支付的，也有約定建設(shè)單位向 總承包單位付款，總承包單位再向指定 分包單位或供 應(yīng)商付款。就甲指分包的整個(gè) 過程而言，又衍生出 諸多不

15、同的形式。舉 例如， 在選定階段，由建設(shè)單位與總承包 單位聯(lián)合招標(biāo)或聯(lián)合發(fā)包，甚至是 建設(shè)單位獨(dú)立招標(biāo)或者直接 發(fā)包，但在簽訂合同階段，就變成了由總 承包單位與甲指分包 單位單獨(dú)簽署分包合同或采 購合同，而合同中的 付款條款卻又 約定由總承包單位簽證，建設(shè)單位直接向分包 單位或供 應(yīng)商付款等。甲指分包不同的操作形式， 導(dǎo)致很多情況下在招投 標(biāo)（發(fā)包）、合 同簽署、合同履行時(shí) 的主體不一致以及 權(quán)利義務(wù) 不一致，這種情形彰 顯了甲指分包的混亂局面，在一定程度上又加 劇了這種混亂，近年來 甲指分包合同 訴訟量的增加，也側(cè)面說明甲指分包 風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)引起足 夠 的重視。五、總 承包單位在甲指分包合同下的

16、 風(fēng)險(xiǎn)分析 在甲指分包的情形下，由于分包 單 位是由建 設(shè)單位 選定的，而按 照建筑法的相關(guān)規(guī) 定，總承包單位須與分包單位就分包工程 對建設(shè) 單位承擔(dān)連帶責(zé)任，建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程 總承包 單位負(fù)責(zé)，因此甲指分包的風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)主要是 總承包單位的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)粗 略分析如下：1、甲指分包單 位選 定階段甲指分包單位的選定，是指對于列入總承包合同整 項(xiàng)暫估部分中 的專項(xiàng)/專業(yè)工程及材料、設(shè)備、服務(wù) 采購，由建設(shè)單 位選定專項(xiàng)/專業(yè) 分包單位進(jìn)行施工或 選定供 應(yīng)商、服務(wù)商提供材料、設(shè)備、服務(wù) 的行 為。甲指分包中的 “甲指”主要體現(xiàn)在對于分包 單位的選定上，建設(shè)單 位具有決定 權(quán)。甲指分包

17、 單位的選定階段截止中 標(biāo)通知書發(fā)放或選定通知 發(fā)放。實(shí)踐中的甲指分包 單位選定方式包括招 標(biāo)（公開招標(biāo)、邀請 招 標(biāo)）、 議標(biāo)或比 質(zhì)比價(jià)等。在甲指分包的 選定 階段，總承包 單 位的主要 風(fēng)險(xiǎn)包括：（1）甲指分包范圍無 約定或 約定不清。中國目前的建筑市場 仍屬 于建設(shè)單位市場，很多建設(shè)單位隨便擴(kuò)大甲指分包范 圍，對于屬于總 承包單位自行施工范 圍內(nèi)，利潤比較高的分部分 項(xiàng)工程（如消防、幕 墻、機(jī)電等）擅自決定自行分包。在自行選 定分包 單位后只是口 頭通 知總承包單位將由某某施工 單位進(jìn)行某項(xiàng)專業(yè) 分包，這種情形造成了 總承包單位極大的被 動(dòng)和潛在 風(fēng)險(xiǎn)。（2）甲指分包單位的 選定方式、

18、程序不透明或無約定。實(shí) 踐中，一 個(gè)施工總承包工程甲指分包的內(nèi)容均比 較多，甲指分包選定方式和 選 定程序的不透明或無 約定，必定造成甲指分包分包 過 程的混亂，總承 包單位對于建 設(shè)單位選定程序的朝令夕改也是疲于 應(yīng)付，在甲指分包 單位進(jìn)場施工后，也容易造成總承包單位與甲指分包 單位之間的摩擦 與矛盾。（3）總承包 單位在甲指分包 單位選定過程中的參與 權(quán)被剝奪。按 照建筑法的有關(guān) 規(guī)定，總承包單位需對自己承包范圍內(nèi)的整個(gè)工程 負(fù) 責(zé)，包括甲指分包工程。因此，對 于甲指分包 單位的選定應(yīng)當(dāng)賦予施 工總承包單位一定程度的參與 權(quán)。但實(shí)踐中，建設(shè)單位在選定分包 單 位時(shí)，為了經(jīng)濟(jì) 目的或一些非法

19、目的，故意將 總承包單位排除在外。 而保障施工 總承包單位在 選定甲指分包 單位過程中的參與 權(quán)，對于整 個(gè)總承包合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)極為重要：a、施工總承包單位可以根據(jù)總包 合同約定和工程的實(shí)際情況，對甲指分包合同的工期、質(zhì)量、技術(shù)、安 全等目 標(biāo)提出要求，從而有效 實(shí)現(xiàn)分包合同目 標(biāo)與總包合同目 標(biāo)的一 致；b、總承包單位作為最了解施工現(xiàn)場環(huán)境與條件的主體，其參與選 定過程，可以有效減少甲指分包合同有關(guān)條款中的漏洞、歧義、不明 確，從而減少合同履行中的爭 議;c、總承包單位的參與，可以使總承 包單位提前了解甲指分包合同條件及合同內(nèi)容，并有 針對性地預(yù)先準(zhǔn) 備滿足該等要求的措施。2、甲指分包合同簽

20、訂階 段甲指分包合同 簽訂階 段指中 標(biāo)通知書或選定通知 發(fā)放后至甲指分 包合同 簽署的 該階段。該階 段的 風(fēng)險(xiǎn)主要包括：（1）招標(biāo)主體（直接發(fā)包的主體）與合同簽約主體不一致，這種情 況尤其是在采用招 標(biāo)方式的情況更 為普遍，如建設(shè)單位獨(dú)立招 標(biāo)，但 要求總承包單位根據(jù)招標(biāo)文件和投 標(biāo)文件，與甲指分包單位單獨(dú)簽署 分包合同或采 購合同。按照招標(biāo) 投標(biāo)法第四十六條的規(guī) 定：“招標(biāo)人 和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中 標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招 標(biāo)文件和中 標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo) 人和中標(biāo)人不得再行 訂立背離合 同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他 協(xié)議。 ”該規(guī)定中的“不得再行訂立背離合同 實(shí)質(zhì) 性內(nèi)容的其他

21、 協(xié)議”，當(dāng)然也包括招標(biāo)主體與合同 簽訂主體的不一致。 但是，按照招標(biāo) 投標(biāo)法第五十九條的規(guī) 定：“招標(biāo)人與中 標(biāo)人不按照 招標(biāo)文件和中 標(biāo)人的投標(biāo)文件 訂立合同的，或者招 標(biāo)人、中標(biāo) 人訂立 背離合同 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的 協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分 之五以上千分之十以下的 罰款”，即，在招標(biāo)人與中標(biāo)人不按招 標(biāo)文 件和投 標(biāo)文件簽署合同的，其承擔(dān)的是行政 責(zé)任，同時(shí)參照最高人 民法院關(guān)于 審理建 設(shè)工程施工合同 糾紛案件適用法律 問題的解 釋第 一條的 規(guī)定，該行為并不當(dāng)然構(gòu)成合同無效，最多只能主 張建設(shè)單位 承擔(dān) 過錯(cuò)責(zé)任。因此，在這 種情況下，根據(jù)合同的相 對性原 則 ，總承包

22、單位就成 為相對于甲指分包 單位的、在甲指分包合同的唯一的義務(wù) 主 體，除非有特別約 定，這將對總 承包單位極其不利。如，在建設(shè)單 位拖 欠工程款的情況下，也不能免除 總承包單位對甲指分包 單位的付款 義 務(wù)。（2）甲指分包合同對合同簽約主體在該合同中的 權(quán)利義務(wù)約定不 明或無約定，該情形以建設(shè)單位、總 承包單位和甲指分包 單位簽署三方合同的 為多。在三方的甲指分包合同中，若對 建設(shè)單位的權(quán)利義務(wù)， 總承包單位承擔(dān)的 綜合管理 職責(zé)、總 承包單位為甲指分包 單位提供的 配合、協(xié)調(diào)、服務(wù) 范圍、標(biāo) 準(zhǔn)等 責(zé)任、甲指分包合同付款主體及程序、 結(jié)算方式、各方違約責(zé) 任的承擔(dān)等 約定不明或無 約 定，

23、就會(huì)引起諸 多 爭議。3、甲指分包合同履行過 程中的 風(fēng)險(xiǎn)甲指分包合同履行 過程中的 風(fēng)險(xiǎn)，對于總承包單位而言，主要體 現(xiàn)在甲指分包合同在履行 過程中的多頭管理，除了建設(shè)單位、監(jiān) 理單 位，對于一些外 資建設(shè)單 位，還存在建 設(shè)單位聘任的管理公司、咨詢 公司，當(dāng)然還有總承包單位。對 于一般的施工 總承包企 業(yè)而言，并不 具備對專項(xiàng)/專業(yè)分包工程 進(jìn)行全面管理的能力，同 時(shí)作為選 定該專 項(xiàng)/專業(yè)分包單位的建設(shè)單位，也勢必要求 對專項(xiàng)/專業(yè)分包單位進(jìn)行 管理。尤其對 于一些 較為復(fù)雜的工程，如酒店工程、醫(yī)院工程，在專項(xiàng)/專業(yè)分包施工和精裝修 階段會(huì)存在大量的 設(shè)計(jì)變 更，會(huì)導(dǎo)致大量的拆改和再拆改

24、，總承包單位根本無從管理，甲指分包工程逾期完工、 質(zhì)量不合格，往往會(huì)引起 總承包單位在總承包合同下 對建設(shè)單 位的違 約。特別 是在建 設(shè)單位、管理公司、咨詢 公司之 間權(quán)責(zé) 劃分不明確的 情況下，于是就引起了 總承包單位、建設(shè)單位、管理公司、咨詢公司、 甲指分包 單位之 間對該 等責(zé)任承擔(dān)的爭 議和糾紛。六、甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn) 防范甲指分包合同 風(fēng)險(xiǎn) 防范的基本原 則是：在施工總承包 單位按約履 行了總包管理 職責(zé)和總包配合、協(xié)調(diào)、服務(wù)職責(zé) 的條件下，甲指分包 單位應(yīng)當(dāng)保 證免除總承包單位因其未全面履行合同所引起的 總承包 單位應(yīng)向建設(shè)單位承擔(dān)的 責(zé)任。1、完善甲指分包的合同依據(jù)在比較規(guī)范的總

25、承包施工招 標(biāo)文件中，對于列入總承包合同整 項(xiàng) 暫估部分中的 專項(xiàng)/專業(yè)工程及材料、設(shè)備、服務(wù) 采購，若屬于甲指分 包的，建議明確規(guī)定如下內(nèi)容：（1）甲指分包的范圍；（2）甲指分包估算 金額；（3）甲指分包單位選定大概 時(shí)間表；（4）甲指分包單位選定的方 式、程序以及總 承包單位在選定過程中的參與 權(quán)；（5）建設(shè)單位和總承 包單位在甲指分包合同條款具體內(nèi)容確定上的 權(quán)利及義務(wù) ；（6）與甲 指分包 單位簽署分包合同的主體；（7）建設(shè)單位、總 承包單位在甲指分 包合同中的 權(quán)利義務(wù)與責(zé)任；（8）總包管理職責(zé)、總承包單位對甲指分 包單位提供配合、協(xié)調(diào)、服務(wù) 的職責(zé)內(nèi)容； （9）總包管理服 務(wù)費(fèi)的計(jì)

26、取 方式及支付方式。若總承包施工招標(biāo)文件中沒有上述 規(guī)定的，在進(jìn)場施工后，總承 包單位應(yīng)當(dāng)與建 設(shè)單位就上述 問題簽 署補(bǔ)充協(xié)議，或通過會(huì)議紀(jì)要等 書面形式予以確定。2、施工總 承包 單位應(yīng)當(dāng)積極爭取在甲指分包 單位選定過程中的 參與權(quán)，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)保障總承包單位的參與 權(quán)。在招標(biāo)方式中，對于甲指分包原 則上應(yīng)當(dāng)由建 設(shè)單位和總承包單 位進(jìn)行聯(lián)合招標(biāo)，聯(lián)合招標(biāo)的招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)由建 設(shè)單位與總承包單位 雙方共同起草，招標(biāo)文件中的各 項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)和條件 應(yīng)當(dāng)經(jīng)過雙方共同 認(rèn)可， 其中建 設(shè)單位主要側(cè)重于與功能要求和價(jià)格有關(guān)的因素，總承包單位 主要側(cè)重于工期、質(zhì)量和安全等的要求。評標(biāo) 委員會(huì)應(yīng)當(dāng)為總 承包單

27、 位保留適當(dāng)比例的名 額。聯(lián) 合招標(biāo)應(yīng)分別確定各專業(yè)分包的合同價(jià)格、 甲指分包 單位的權(quán)利和責(zé)任、甲指分包單 位的 違約責(zé)任、專業(yè) 分包工 程款的支付方式、甲指分包單 位與總承包單位簽訂專業(yè) 分包合同的前 提以及總承包單位對甲指分包 單位的選定予以否決的條件、甲指分包 單位的保修 責(zé)任等。若采用比 選的方式確定甲指分包 單位，應(yīng)由建設(shè)單位和總承包單 位共同協(xié)商確定比 選的方式及程序。3、甲指分包合同的內(nèi)容應(yīng) 當(dāng)能分擔(dān) 總承包合同的 風(fēng)險(xiǎn)，合同簽署 應(yīng)當(dāng)規(guī)范、合同條款應(yīng)當(dāng)全面、明確甲指分包合同的內(nèi)容 應(yīng)當(dāng)能分擔(dān)總承包合同的 風(fēng)險(xiǎn)，如工期、質(zhì) 量、技術(shù)、違約責(zé) 任等條款的 標(biāo)準(zhǔn)不能低于 總承包合同

28、的 約定。對于甲指分包合同的 簽署，應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位、總 承包單位、甲指分 包單位共同 簽署三方合同。三方合同應(yīng)對 建設(shè)單 位的權(quán)利義務(wù) ，總承 包單位承擔(dān)的 綜合管理職責(zé)、總 承包單位為甲指分包 單位提供的配合、 協(xié)調(diào)、服務(wù) 范圍、標(biāo) 準(zhǔn)等責(zé)任、甲指分包合同付款主體及程序、索賠 及 結(jié)算方式、各方違約責(zé) 任的承擔(dān)等 進(jìn)行明確 約定。對于由 總承包單位與甲指分包 單位簽署的兩方分包合同，在合同 形式上并不能體 現(xiàn)出甲指分包的本 質(zhì)，從法律上等同于總承包 單位自 行分包的工程，因此，對于這類簽署兩方合同的甲指分包， 應(yīng)當(dāng)注意：（1）在簽署分包合同前，總承包單位應(yīng)當(dāng)要求建 設(shè)單位向其出具 選定該分包單位的書面函件；（2）對于應(yīng)由建設(shè)單位提供，而總承包單位無法提供、分包合同又 要求提供給甲指分包 單位的