佩岑尼克(Pierluigi

1、佩岑尼克（Pierluigi Chiassoni * Università di Genova. Pierluigi.Chiassoniunige.it.*） 先例哲學(xué)之概念分析0.前言組織者親切地指導(dǎo)我們?cè)谔峤弧跋壤軐W(xué)”的論文中涉及：“法律先例的結(jié)構(gòu)”其“哲學(xué)上的基礎(chǔ)”其“相關(guān)的法律理論” 其“相關(guān)的法律實(shí)踐”，以及最后的但并非最不重要的“方法論問題”，法學(xué)家和法官必須據(jù)此以“識(shí)別”，“解釋”和“遵循”先例。 作為上述事項(xiàng)的一個(gè)哲學(xué)探究，先例哲學(xué)具有兩種基本類型。首先，先例哲學(xué)可以被視作司法先例的規(guī)范性理論，其關(guān)涉一條判令或者一系列判令，目標(biāo)是：提供關(guān)于理解先例的（在價(jià)值論上）“

2、適當(dāng)”的方式的法律政策問題的解答，界定其實(shí)際關(guān)聯(lián)性（如果有的話，其作為法律淵源的地位），界定構(gòu)成先例學(xué)說的原則，并從解釋、運(yùn)用和推理的方法論立場(chǎng)處理先例。 其次，與之相反，先例哲學(xué)可以被視為一種分析理論：一種概念分析，其分析核心在于處理術(shù)語(yǔ)、概念；同時(shí)，在一種元理論的水平上，被認(rèn)為是涉及某種法律文化的司法先例理論，其從一些理性價(jià)值諸如明晰性、差異性和可證成性出發(fā)，以取得更好的術(shù)語(yǔ)、更好的概念和更好的思考方式。 在上述兩種先例哲學(xué)之間有著顯而易見的聯(lián)系。在模糊論理的修辭的海洋里，單一的先例的規(guī)范性理論注定要走向失敗，而只有在明晰的、區(qū)分清楚的概念安排的關(guān)照下才可能是成功的。而先例的分析理論也需要

3、對(duì)于法律上問題的規(guī)范性有完全清楚的認(rèn)識(shí)，以方便其更恰如其分的發(fā)揮效果。. 本文旨在概括分析類型上的一些先例哲學(xué)的問題。采取一種解釋的、不受約束的立場(chǎng)，我將依次處理以下三個(gè)問題：（1）“ 判決理由 ”和“ 附帶意見” 的概念的界定；司法先例的解釋; 司法先例的實(shí)踐意義。1.“判決理由 ”“ 附帶意見” 一份法學(xué)和法理學(xué)上關(guān)于“判決理由”概念的清單將被制定出來。其將會(huì)揭示幾個(gè)有用的區(qū)別：例如，“判決理由”時(shí)而被視為規(guī)范，時(shí)而被作為論據(jù)；時(shí)而被認(rèn)為是有意為之的，時(shí)而又被認(rèn)為是無意為之的；時(shí)而被認(rèn)為是清晰的，時(shí)而被視作模糊的；時(shí)而被認(rèn)為是真實(shí)的，時(shí)而被認(rèn)為僅僅表面上真實(shí)；時(shí)而被認(rèn)為是理想的，時(shí)而又被認(rèn)

4、為是現(xiàn)實(shí)的。正如我們看到的，基于“判決理由”在客觀主義和意向性主義不同立場(chǎng)的區(qū)別，兩個(gè)基本概念得以定義。對(duì)于其孿生概念“附隨意見”而言，類似的分析和重構(gòu)又將重演。 在這兩個(gè)例子里，對(duì)于司法判決邏輯結(jié)構(gòu)的辨識(shí)成為其難點(diǎn)。于是，司法三段論的舊有觀念被提出來，盡管其需要兩個(gè)附加條件：其一，其作為謂詞符號(hào)邏輯的演繹推理方式；其二，被設(shè)想為一種純粹的方法論工具，剝奪其一切形式主義運(yùn)用。2. 解釋先例當(dāng)我們“解釋先例”的時(shí)候，究竟這樣我們解釋了什么呢？ 從案例的判決理由與其解釋之間的關(guān)系而言，有三種情況需被挑選出來進(jìn)行分析。一， 判決理由是由司法判決（意見加規(guī)范性結(jié)論）的解釋產(chǎn)生的。二， 判決理由是運(yùn)用文

5、本解釋的主旨。三， 判決理由是運(yùn)用元文本解釋的主旨。大部分傳統(tǒng)普通法處理先例的技術(shù)，事實(shí)上要么涉及文本解釋，要么涉及元文本解釋，其解釋都是先前案例中被識(shí)別出來的判決理由的解釋。前者適合于重新解釋一個(gè)判決理由，從而修改擴(kuò)展或者縮限其原本的規(guī)范性范圍。后者關(guān)注一個(gè)先前識(shí)別的判決理由的情境化價(jià)值：他們根據(jù)手頭的一個(gè)個(gè)案，而論述其是否具有正確規(guī)范前提的力量。當(dāng)判決理由從某一司法判決（也就是，作為一個(gè)整體的司法判決文本）的解釋中產(chǎn)生，此類情境將通過一些范式通常是規(guī)范性范式加以考慮，這又被模糊的描述成涉及先例的解釋。這些范式中有兩個(gè)譜系被挑選出來。其一，普通法范式（例如，著名的Eugene Wambaug

6、h, Arthur Goodhart, and Rupert Cross范式）。他們是意向性主義的、混合的范式，這里，司法判決的邏輯結(jié)構(gòu)的解釋性貢獻(xiàn)沒有被公開承認(rèn)，同時(shí)，又進(jìn)行默認(rèn)的干預(yù)。其二，是民法法系或者大陸法系模式（例如，由Jerzy Wróblewski展示的模式）。這是客觀主義的范式，這里，司法判決的邏輯結(jié)構(gòu)是至關(guān)重要的。3. 解釋司法先例的實(shí)踐關(guān)聯(lián)差異有時(shí)候是來自于先例（判決理由）的de iure（或規(guī)范的）和de facto（或經(jīng)驗(yàn)的）的實(shí)踐關(guān)聯(lián)。此類的差異有希望在兩邊被強(qiáng)化。關(guān)于判決理由的經(jīng)驗(yàn)性關(guān)聯(lián)，以下四種需被區(qū)分：（1）依照法律；（2）違背實(shí)在法；（3）超出法律之外，有賴于規(guī)范的、超法的之理由；（4）超出法律之外，非賴于規(guī)范的、未受法律支配的理由。關(guān)于判決理由的規(guī)范性關(guān)聯(lián)，通過對(duì)于“克瑞斯比勒費(fèi)爾德”成員理論性提議的認(rèn)真思考，八種形式的理想模型系統(tǒng)被提