關(guān)于美國和德國的違憲審查制度比較研究

1、關(guān)于美國和德國的違憲審查制度比較研究論文關(guān)鍵詞：違憲審查憲法法院憲法訴訟論文摘要：德國和美國都建立了較為完備的違憲審查機(jī)制，但兩國的違憲審查在審査模式、違憲審査的程序以及憲法法院裁判的效力等幾方面都具有各自的特點(diǎn)，也表現(xiàn)出很多相通的共性。這正是兩大法系相互學(xué)習(xí)和融合的結(jié)果.我們應(yīng)充分學(xué)習(xí)和借鑒兩國在這方面的優(yōu)點(diǎn)，以便更好地發(fā)展我們的憲法監(jiān)督體制。人類在創(chuàng)造了豐富的物質(zhì)文明的同時(shí)，也創(chuàng)造了先進(jìn)的制度文明，而違憲審查制度無疑是制度文明中的一顆明星.在憲法的實(shí)施過程中，會不可避免地出現(xiàn)一系列的糾紛和爭議，當(dāng)這些涉及憲法問題的爭議不能得到有效解決時(shí)，必然會危及一國的憲法秩序。這就要求必需有一個(gè)機(jī)構(gòu)來確

2、保憲法的實(shí)施，解決各種可能發(fā)生的憲法爭議。違憲審查制度正是在這樣的需求下而產(chǎn)生的，作為此項(xiàng)制度的兩大代表，美國和德國有著許多不一樣的地方。一、違憲審査模式的比較奉行“議會至上”的國家一般由立法機(jī)關(guān)來審查法律的合憲性。然而，由立法機(jī)關(guān)自己來審查自己所制定的法律的合憲性，雖說在理論上并非不可能，在實(shí)踐中卻以難以實(shí)行，因而是一種不完全的違憲審查制度。二戰(zhàn)后，西方國家中許多原來實(shí)行立法機(jī)關(guān)審査制的國家紛紛改變原體制，轉(zhuǎn)而采取普通法院違憲審查制或憲法法院等專門機(jī)構(gòu)違憲審查制，由此而產(chǎn)生了兩種不同的憲法訴訟模式，一是由普通法院，二為由專門的法院.由普通法院行使違憲審查權(quán)的代表國家是美國。一般認(rèn)為，開創(chuàng)違憲

3、審查制度先河的是1803年的馬伯里訴麥迪遜案。馬伯里案之后，聯(lián)邦最高法院又通過判例發(fā)展出對州議會制定的法律是否違反聯(lián)邦憲法的審查權(quán)。從而最終確立了聯(lián)邦最高法院對一切涉及聯(lián)邦憲法問題的最后審查權(quán)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前世界上大約有64個(gè)國家采用這一制度，其中主要有美國、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亞、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他實(shí)行普通法院違憲審查制的國家都屬于英美法系。在美國違憲審查制度的建立是有其理論基礎(chǔ)的，胡錦光教授把它總結(jié)為四點(diǎn)：1.高級法思想的熏陶.2.議會意志不能等同民意的思想浸潤。3.不完全信任立法機(jī)關(guān)的政治情感的縈繞4.多數(shù)決的原則之下保護(hù)少數(shù)的政治理念的確立。除此之外，

4、馬嶺還認(rèn)為：英美法系國家普通法院能夠行使違憲審查權(quán)的另一個(gè)重要原因在于，根據(jù)英美法傳統(tǒng)，普通法院有對法律的解釋權(quán)。進(jìn)入資本主義社會以后，普通法的傳統(tǒng)仍然得以保留和延續(xù)。在作為國家根本法的憲法產(chǎn)生以后，法院又獲得了對憲法的解釋權(quán)。由于憲法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一樣具有可適用性，這樣，法院既具有對一般法律的解釋權(quán)，又具有對憲法的解釋權(quán)。相反，大陸法系國家對分權(quán)原則的理解排除了普通法院行使違憲審查權(quán)的可能性。與美國相比。大陸法系國家對分權(quán)原則的貫徹更為嚴(yán)格。大多數(shù)大陸法系國家均認(rèn)為司法權(quán)是不能夠直接干預(yù)立法和行政權(quán)的.鑒于違憲審查的主要問題是審查議會立法是否違反憲法，而

5、強(qiáng)調(diào)普通法院不享有任何意義上的立法權(quán)(即使是對法律的解釋權(quán))的觀念導(dǎo)致了大陸法系國家不得不在普通法院系統(tǒng)之外另辟蹊徑，建立專門的憲法法院來審理憲法爭議案件。凱爾森率先提出設(shè)立憲法法院作為主管憲法訴訟的專門機(jī)關(guān)。在他的影響下，奧地利最早在1920年設(shè)立了憲法法院。二戰(zhàn)后，德國、意大利等國相繼建立了憲法法院，它們代表了整個(gè)大陸法系憲法訴訟活動的發(fā)展方向。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在全世界共有37個(gè)資本主義國家建立了憲法法院。另外，獨(dú)聯(lián)體、東歐一些國家在完成體制轉(zhuǎn)變后也先后建立了自己的憲法法院。德國深受凱爾森的影響，在自己本國的憲法訴訟制度的構(gòu)建上采取了由憲法法院的專門機(jī)關(guān)來解決憲事糾紛的模式。從形式上看，普通法院

6、違憲審査模式屬于“分散型”體制。最高法院所擁有的只是對違憲的最終裁決權(quán)，并不排除下級法院或者地方法院的違憲審查權(quán)。大陸法系憲法法院模式屬于“集權(quán)型”體制，審查權(quán)一般都集中在唯一的憲法法院。之所以產(chǎn)生“分散型”與“集權(quán)型”體制的差別，最主要原因在于“遵循先例”原則的有無。英美法系國家因?yàn)橛小白裱壤痹瓌t，最高法院作出的判決，下級法院必須服從，對同類憲法問題不至于導(dǎo)致不同判決之間的沖突。而大陸法系國家因?yàn)闆]有“遵循先例”原則，如果由多個(gè)主體同時(shí)行使違憲審查權(quán)，很可能導(dǎo)致不同法院對同一憲法問題作出不同的判決。因此，把違憲審查權(quán)集中于一個(gè)憲法法院，可在一定程度上減少沖突的發(fā)生。二、違憲審查程序的比較

7、在美國等由普通法院主管違憲審査的國家，憲法爭議被視為普通法律爭議的一種，憲法爭議和普通法律爭議都由相同的法院以相同程序?qū)徖?。違憲審查程序與普通訴訟程序無實(shí)質(zhì)差別。并且，由于美國型違憲審查模式在審査憲法爭議時(shí)實(shí)行附帶性審查，憲法爭議不與具體的案件相結(jié)合法院就不能對其進(jìn)行審理。這就是說，當(dāng)事人實(shí)際提起一個(gè)普通訴訟成為法院啟動憲法訴訟程序的前提。一個(gè)普通的訴訟提起后，違憲審査在兩種情況下發(fā)生：其一，訴訟當(dāng)事人在自己的案件中認(rèn)為，國會的某項(xiàng)立法或者州的某項(xiàng)法律違反憲法，并且因此而直接侵害了自己的權(quán)利，可要求法院對該法進(jìn)行違憲審查。這是法院應(yīng)當(dāng)事人的請求被動審查違憲問題：其二，當(dāng)事人在訴訟中并未提出適用

8、于他們的法律違憲，但法院在審理過程中認(rèn)為相關(guān)法律可能違憲，因而主動對該法進(jìn)行審査這兩種審查方式雖有被動和主動之分，但總體來說，部屬于被動性審查。因?yàn)榉ㄔ褐荒茉谟腥颂岢鲆粋€(gè)普通訴訟案后，才能對涉及的法律進(jìn)行審查。因此，普通法院的審査方式被稱為附帶審査。德國模式既有附帶性審查也有抽象性審查。由于普通法院不具有裁決憲法爭議的權(quán)力，如果它們在審理普通案件過程中認(rèn)為可能存在法律違憲，必須先將該案件提交憲法法院。在憲法法院作出裁判之前，普通法院中止對該案的審理，待憲法法院作出裁判后，再恢復(fù)原來的訴訟程序。在這種情況下，對法律是否合憲的附帶審查權(quán)實(shí)際上是由普通法院和憲法法院結(jié)合行使的。除了這種對法律的附帶審

9、査外，憲法法院還有對法律的抽象審查權(quán)。根據(jù)德國聯(lián)邦基本法第93條第1項(xiàng)第2款的規(guī)定，當(dāng)聯(lián)邦法律或州法律同基本法在形式上和實(shí)質(zhì)上是否相一致的問題產(chǎn)生分歧或疑義時(shí)，或者當(dāng)州法律同聯(lián)邦其他法律是否相一致的問題產(chǎn)生分歧或疑義時(shí)，根據(jù)聯(lián)邦政府、州政府或聯(lián)邦議院三分之一議員的申請，聯(lián)邦憲法法院有對此問題的裁決權(quán)。聯(lián)邦憲法法院在審查該法律時(shí)，不必通過具體的訴訟案件而可以直接對之進(jìn)行審査。當(dāng)然，聯(lián)邦憲法法院對法律的抽象審查，必須依申請人(聯(lián)邦政府、州政府或者聯(lián)邦議院三分之一議員）的申請，才能進(jìn)行，聯(lián)邦憲法法院也不能主動對法律是否合憲進(jìn)行審査。需要指出的是，德國聯(lián)邦憲法法院審理憲法案件程序的開始，必須以當(dāng)事人的

10、申請為前提，但一旦程序開始之后，憲法法院便居于主動地位，不完全受當(dāng)事人申請內(nèi)容的限制。這是因?yàn)?，一般情況下，憲法爭議的意義都會超過對雙方當(dāng)事人6身的意義。審理程序開始之后，當(dāng)事人的申請內(nèi)容便不能完全制約憲法法院的栽判。三、違憲審查判決效力的比較在美國，法院只能通過具體的個(gè)案附帶審查法律的合憲性，也只能在個(gè)案中宣布其違憲。法院判決的效力首先及于該案的訴訟當(dāng)事人。例如，在馬伯里訴麥迪遜案中，馬歇爾法官宣布1789年司法法第13條違憲，它的效力直接落到馬伯里與麥迪遜頭上，即馬伯里無權(quán)通過最高法院強(qiáng)制麥迪遜向他頒發(fā)委任狀。一般而言，法院的判決只適用于具體的個(gè)案。但是，由于美國是一個(gè)實(shí)行判例法的國家，因

11、此，凡是被美國法院宣布為違憲的法律，在事實(shí)上已經(jīng)成為“死法”，不再發(fā)生法律效力，盡管它仍然被放在法典之中。這就意味著美國法院在個(gè)案審査中做出的裁判事實(shí)上具有普遍的拘束效力。個(gè)長期困擾美國法院的問題是：法院宣布了一部法律違憲，而該法可能已經(jīng)施行多年，那么，法院關(guān)于該法違憲的裁判是否具有溯及既往的效力?這是一個(gè)理論和實(shí)踐都沒有完全解決的問題。這一問題的不確定性本身是由于美國的違憲審查制度并沒有法律上的明文規(guī)定，無論是憲法還是國會的立法都未對違憲審查制度作出規(guī)定，違憲審查是通過司法判例確立的。而美國的司法判例并非一成不變，法院有時(shí)改變自己的立場和觀點(diǎn)屢見不鮮。法院的裁判有無溯及力對民事法律還不十分重

12、要，但對刑事法律卻非同小可。關(guān)于法院違憲審查栽判的溯及力問題，卡多佐大法官在審理Linkletterv. Wacker案時(shí)明確指出，應(yīng)否溯及既往，這是個(gè)政策問題，如果問題嚴(yán)重，就要徹底翻案，溯及既往。如果問題不太嚴(yán)重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本權(quán)利和S由，當(dāng)然是嚴(yán)重問題，對違憲刑事立法，法院裁判應(yīng)具有溯及力。至于對一般民事立法，則不具有溯及力。既判的民事案件通常只能將錯(cuò)就錯(cuò)，不再翻案。而德國聯(lián)邦憲法法院法對憲法法院裁判的溯及力問題作出了明確規(guī)定該法第79條規(guī)定：“（1)對于根據(jù)與基本法相抵觸的法律或者根據(jù)按照第78條被宣告為無效的法律法規(guī)所做出的確定刑事判決，或者是依據(jù)與基本法相抵觸的

13、法律法規(guī)之解釋所做的判決，可以依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定提起再審之訴。（2)其他根據(jù)按照第78條規(guī)定被宣告為無效的法律法規(guī)所做出的不得再行撤銷的裁判，除第95條第2項(xiàng)或者其他特別法律規(guī)定外，不受影響，這些裁判不得執(zhí)行。依據(jù)民事訴訟法需要強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，則適用民事訴訟法第767條的規(guī)定。不得主張不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)?！庇纱丝闯?，聯(lián)邦憲法法院對被審查的法律法規(guī)做出的無效宣告原則上具有溯及力，對依據(jù)與基本法不符的或者被宣告為無效的法律做出裁判的刑事案件，要重新進(jìn)行審理：但對于依據(jù)無效法律作出裁判的非刑事案件，出丁維護(hù)法律安定性的考慮，如果不再有爭議的，則不因所依據(jù)的法律無效而受影響。德國聯(lián)邦憲法法院法第31條第1

14、項(xiàng)規(guī)定；“聯(lián)邦憲法法院的裁判對于聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)，以及所有法院和行政機(jī)關(guān)均具有拘束力。”這表明德國聯(lián)邦憲法法院裁判的效力并不限f憲法爭議的當(dāng)事人，而具有“類推適用”的效力。并不存在“遵循先例”原則的德國，聯(lián)邦憲法法院的裁判卻具有類似英美法系判例法的效力，其原因在于，憲法爭議的意義往往超過對當(dāng)事人自身的意義，而關(guān)系到一國整體的憲法秩序。德國和美國都是通過訴訟來進(jìn)行違憲審查的國家，都強(qiáng)調(diào)自己不能做自己的法官，強(qiáng)調(diào)法律實(shí)踐是保障憲法實(shí)施的重要途徑，強(qiáng)調(diào)違憲審査應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的利益相結(jié)合，強(qiáng)調(diào)民眾對憲法實(shí)踐的參與并發(fā)揮法官對憲法的解釋和裁判作用。這些相同的理念不應(yīng)當(dāng)只是他們兩國的追求，而應(yīng)當(dāng)是全人類共同的理念和追求，我們應(yīng)當(dāng)充分的學(xué)習(xí)和借鑒。我國在現(xiàn)實(shí)生活中也存在大量憲法爭議。然而，由于現(xiàn)階段憲法訴訟制度的欠缺，這些憲法爭議特別是大量侵犯公民基本權(quán)利的爭議不能被納入訴訟軌道解決，公民向法院提起訴訟時(shí)常常被人民法院以沒有法律根據(jù)為由而拒絕受理，從而使憲法基本權(quán)利受到侵害的公民無從得到法律上的救濟(jì)。如前所述，當(dāng)涉及憲法問題的爭議不能得到有效解決，并且因之而引起的社會矛盾積累到一定程度時(shí)，必然會危及到一國的憲法秩序。而憲法秩序的存在，是國家安寧和社會有序運(yùn)行的前提。這就要求必須有一個(gè)機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)確保憲法的實(shí)施，