SPV特殊目的公司定義及操作模式

1、SPV特殊目的公司定義及操作模式特殊目的公司定義及操作模式來源：互聯(lián)網(wǎng)作者：佚名日期： 2009年 11月 11 日訪問次數(shù)： 75 特殊目的 公司定義及操作模式何為特殊目的公司？根據(jù)關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第三節(jié)對于特殊目的公司的特 別規(guī)定的第 39 條規(guī)定，特殊目的公司系指中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實 際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。1、特殊目的公司是境外公司，是外國法人，是注冊地成立的受到注冊地法 律管轄的法人。2、特殊目的公司受境內(nèi)公司或自然人直接或間接控制。3、特殊目的公司與境內(nèi)利益的實質(zhì)聯(lián)系，是特殊目的公司實際擁有境內(nèi)公 司權(quán)益。4、設(shè)立特殊目

2、的公司的目的是為了實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境 外上市。二、特殊目的公司的種類特殊目的公司有 4 種：1、中國境內(nèi)公司直接控制的境外公司。此種特殊目的公司的控股股東即公 司實際控制人，是xx 境內(nèi)公司，具有 xx 大陸法人身份。2、中國境內(nèi)公司間接控制的境外公司。該境外公司股東身份復(fù)雜。 3、中 國大陸自然人直接控制的境外公司。此種特殊目的公司的控股股東即公司實際 控制人，是 xx 境內(nèi)自然人，具有 xx 大陸國籍。4、中國大陸自然人間接控制的境外公司。該境外公司股東身份復(fù)雜。三、幾個術(shù)語1、境內(nèi)公司：指境內(nèi)非外商投資企業(yè)。2、股權(quán)并購：外國投資者認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為

3、外 商投資企業(yè)。3、資產(chǎn)并購：外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外 商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。4、外國投資者：具有非中國大陸國籍的公司或自然人。四、特殊目的公司在 xx 法律制度中的地位1、關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定有 6 章，在第 4 章第 3 節(jié)中規(guī) 定了特殊目的公司。2、特殊目的公司與國內(nèi)法律制度的關(guān)聯(lián)只在此節(jié)中體現(xiàn)，第4章第 3 節(jié)“對于特殊目的公司的特別規(guī)定 ”是特殊目的公司與國內(nèi)法的鏈接點。3、中國法律制度首次承認(rèn)了特殊目的公司。按照立法法規(guī)定的理解， 在中國法律體系中，國務(wù)院部委的規(guī)章層級規(guī)定了特殊目的公司，也是目前為止關(guān)于特殊目的 公司最高層級的規(guī)定，此前的規(guī)

4、定還納入不到法律體系中。五、特殊目的公司如何受到國內(nèi)法監(jiān)管特殊目的公司受到國內(nèi)法監(jiān)管的根源在于 1、境內(nèi)公司股權(quán)和股東變更的注 冊登記，及 2、境外融資給境內(nèi)公司使用。境內(nèi)公司設(shè)立特殊目的公司的目的是為了以特殊 目的公司在境外上市融資。按照該目的追根求源：設(shè)立特殊目的公司 收購或認(rèn)購境內(nèi)公司股權(quán)，使境內(nèi)公司成為特殊目 的公司的全資子公XX特殊目的公 XXXX。1、當(dāng)特殊目的公司的股東以其所持公司股權(quán)，或者特殊目的公司以其增發(fā) 的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份后，境內(nèi)公司的 股權(quán)和股東發(fā)生變化，需在工商行政管理部門變更注冊登記。股權(quán)和股東不變更，對內(nèi)收購 無法律

5、約束力，境外特殊目的公司無證據(jù)證明其資本實力。此時，并不涉及現(xiàn)金流動，也就 不涉及外匯管制問題。2、涉及外匯管制的現(xiàn)金流動有 2 種情形，境外融資收入調(diào)回境內(nèi)使用，和 境內(nèi)公司及自然人從特殊目的公司獲利所得外匯收入調(diào)入境內(nèi)使用。第 1 種情形，境外融資收入調(diào)回境內(nèi)使用，有 3 種方式：A、向境內(nèi)公司提供商業(yè)貸款；B、在境內(nèi)新設(shè)外商投資企業(yè)；C、并購境內(nèi)企業(yè)。因為境外上市公司和境內(nèi)公司在法律上是不同的法人, 并且法人的國籍也不相同，境外公司上市的直接目的是在國際金融市場融資。但境外公司從本質(zhì)上說是境內(nèi)公 司操作的殼公司，其實體、資產(chǎn)和權(quán)益在境內(nèi)，是境內(nèi)公司造殼上市或買殼上市，所融資金 的使用投向

6、是境內(nèi)公司，首先要滿足境內(nèi)公司的資金需求，其次在境內(nèi)進(jìn)行新的投資和并購 活動。這就產(chǎn)生境外融資調(diào)回境內(nèi)使用的問題。六、特殊目的公司的規(guī)定與其他章節(jié)的 xx（一）特殊目的公司與 xx 投資者 特殊目的公司是中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。外國投資者是具有非中國大陸國籍的公司或自 然人。因此，特殊目的公司中的被境內(nèi)公司直接或間接控制的境外公司的自然人股東和境內(nèi) 法人股東，不具有xx 投資者身份。（二）特殊目的公司在境內(nèi)的并購活動受規(guī)定的約束 即使作為特殊目的公司中大陸國籍的自然人和法人股東不是外國投資著，但設(shè)立特殊目的公司的目的是為了境內(nèi)并

7、購，因此，其境內(nèi)并購活動受到規(guī)定條款的制 約。關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第 2 條中規(guī)定了外國投資者并購 境內(nèi)企業(yè)的 4 種情形：1、指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（境內(nèi)公司）股東的股權(quán)，或， 2、認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（股權(quán)并購）； 或者，3、外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且 運營該資產(chǎn)，或，4、外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè) 運營該資產(chǎn)（資產(chǎn)并購）。以上 4 種情形的并購活動，是指一般的外國投資者的境內(nèi)并購工作，其程 序性規(guī)定同樣適用于特殊目的公司，其連結(jié)點是規(guī)定的 44 條，特殊目的公司

8、以股權(quán)并購 境內(nèi)公司的，境內(nèi)公司首先需向商務(wù)部報送本規(guī)定第 32條所要求的文件。第 32 條的內(nèi)容是 在第 4 章外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司，該章是本規(guī)定的 特殊內(nèi)容，專門規(guī)定以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司的行為，普通并購行為適用規(guī)定的一般規(guī)定。七、特殊目的公司設(shè)立程序性從特殊目的公司的設(shè)立程序可以清楚的看到國內(nèi)法對境外法人特殊目的公 司的監(jiān)管。（一）境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，由商務(wù)部初審。商務(wù)部初審文 件包括但不止于下xx30 項文件。（二）上述文件由商務(wù)部初審?fù)夂螅鼍咴瓌t批復(fù)函，境內(nèi)公司憑該批 復(fù)函向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送申請上市的文件。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)于

9、20 個工作日內(nèi)決定是否核準(zhǔn)。（三）境內(nèi)公司獲得核準(zhǔn)后，獲得中國企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書，并由商務(wù) 部加注 “境外特殊目的公司持股，自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 1 年內(nèi)有效 ”字樣（ 45 條）。八、境內(nèi)公司 “加注 ”變更登記境內(nèi)公司應(yīng)自收到加注的批準(zhǔn)證書之日起 30 日內(nèi)，向登記管理機關(guān)、外匯 管理機關(guān)辦理變更登記，由登記管理機關(guān)、外匯管理機關(guān)分別向其頒發(fā)加注 “自頒發(fā)之日起 14 個月內(nèi)有效 ”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證（ 46 條）。取得加注的執(zhí)照和登記證是一種過渡，在過渡期結(jié)束時如未取得不加注的 批準(zhǔn)證書的，加注的營業(yè)執(zhí)照和批準(zhǔn)證書失效，特殊目的公司對境內(nèi)公司的并購失敗。九、境內(nèi)公

10、司獲得無加注證書后的變更登記（ 47條第 1 款）此過程體現(xiàn)了境內(nèi)有關(guān)部門對特殊目的公司的監(jiān)管。1、境內(nèi)公司應(yīng)自特殊目的公司或與特殊目的公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境外公司完 成境外上市之日起30 日內(nèi)，向商務(wù)部報告境外上市情況和融資收入調(diào)回計劃，并申請換發(fā)無 加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。2、同時，境內(nèi)公司應(yīng)自完成境外上市之日起 30 日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督 管理機構(gòu)報告境外上市情況并提供相關(guān)的備案文件。 3、境內(nèi)公司還應(yīng)向外匯管理機關(guān)報送融 資收入調(diào)回計劃，由外匯管理機關(guān)監(jiān)督實施。4、境內(nèi)公司取得無加注的批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在 30 日內(nèi)向登記管理機關(guān)、外 匯管理機關(guān)申請換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。從上述描述中可以看出，特殊目的公司在境外上市成功后，即達(dá)到其設(shè)立 目的，境內(nèi)管理機構(gòu)通過被并購的境內(nèi)公司最終取得無加注的 “外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照 ”和“外 匯登記證 ”，也隨即完成對其設(shè)立過程的監(jiān)管，這些監(jiān)管包括如下幾方面：第一，通過境內(nèi)公司取得外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照過程的監(jiān)管，實現(xiàn)對特殊 目的公司設(shè)立的監(jiān)第二，境內(nèi)公司變成外商投資企業(yè)后，同時完成外匯登記，實現(xiàn)對特殊目 的公司的外匯監(jiān)管；第三，境內(nèi)公司取得商務(wù)部無加注的批準(zhǔn)證書時，需完成境外上市，因此 實現(xiàn)了對境外特殊目的公司融資和 xx 行為的監(jiān)管。十、恢復(fù)并購前的登記如果境內(nèi)公司在前述期限內(nèi)未向商務(wù)部報告，境內(nèi)公司加注的批