對我國公司發(fā)起人的法律地位的思考-123

1、對我國公司發(fā)起人的法律地位的思考內(nèi)容摘要:公司發(fā)起人是指負(fù)責(zé)公司籌備事務(wù)的人。在公司設(shè)立階段,發(fā)起人對外代表設(shè)立中的公司,對內(nèi)執(zhí)行設(shè)立事務(wù)。如果公司依法成立,則發(fā)起行為經(jīng)創(chuàng)立大會確認(rèn)后,自始由公司承受其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù);如果公司未能依法成立,則發(fā)起人應(yīng)就其發(fā)起行為對第三人負(fù)連帶責(zé)任。正是基于發(fā)起人的這一特殊法律主體,本文試從其定義、條件和資格及權(quán)利和義務(wù)來闡述對其法律地位的思考。關(guān)鍵詞:發(fā)起人;條件和資格;權(quán)利和義務(wù);法律地位一、發(fā)起人的概述(一發(fā)起人的概念公司發(fā)起人1,是指參與公司設(shè)立活動,認(rèn)繳出資(股份,并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人2.有的教材上有更為具體的定義“發(fā)起人,又稱

2、創(chuàng)辦人,是指為成立公司而籌備設(shè)立事務(wù)的人,他們發(fā)起訂立公司協(xié)議,提出設(shè)立公司申請,并向公司出資或認(rèn)購股份且對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任,發(fā)起人在公司成立后當(dāng)然的成為公司的首批股東。” 3(二發(fā)起人的條件和資格公司設(shè)立行為是一系列法律行為的組合,會產(chǎn)生一系列的法律后果。從而,實施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言,發(fā)起人的條件包括以下幾個方面:1、發(fā)起人既可以是自然人,可以是法人,還可以是國家授權(quán)的部門及其他經(jīng)濟組織;2、發(fā)起人必須是具有完全民事行為能力的人。無行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發(fā)起人;在我國,公司法對行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定,流行的法學(xué)觀念認(rèn)為

3、:公司發(fā)起人必須是完全行為能力人,無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學(xué)者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改公司法時,應(yīng)明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人,不得為公司的設(shè)立人”;3、若發(fā)起人是法人時,該法人所參與設(shè)立的公司的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)與其原來從事的業(yè)務(wù)范圍大體一致;4、發(fā)起人中須有半數(shù)以上的人在中國境內(nèi)有住所4;具備上述四個條件的發(fā)起人,就可以依法在我國境內(nèi)行使公司設(shè)立的一系列行為。二、發(fā)起人的權(quán)利、義務(wù)發(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表和執(zhí)行機構(gòu),其權(quán)限有一定的限度,具體來說,發(fā)起人所實施的行為必須屬于其作為設(shè)立中公司代表的權(quán)限范圍內(nèi),其行為效果才當(dāng)然歸屬丁成立后的公

4、司,而并非發(fā)起人在設(shè)立階段一切行為的法律后果都當(dāng)然歸屬于成立后的公司。根據(jù)法律的規(guī)定5,歸納如下:(一發(fā)起人的權(quán)利公司法對發(fā)起人的權(quán)利未予明確規(guī)定,歸納主要有:第一,有權(quán)選擇對公司的出資方式,可以是貨幣,也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資6. 但對以貨幣以外的方式所作出資必須進行估價且不得高估,而其他認(rèn)股人或股東則只能以貨幣方式出資;第二,有權(quán)將其設(shè)立公司過程中所支出的費用申請公司創(chuàng)立大會的審核、通過,并列入公司費用;第三,有權(quán)基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務(wù)報酬;第四,發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股;第五,公司章程中規(guī)定的其他特殊權(quán)利,如發(fā)起人可

5、以優(yōu)先認(rèn)購新股等。(二發(fā)起人的義務(wù)發(fā)起人的義務(wù)主耍是承擔(dān)公司籌辦事務(wù),具體分為兩方面義務(wù),即一般性義務(wù)和在以募集方式設(shè)立公司時的特殊義務(wù)。一般性義務(wù)包括:聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程;對所設(shè)立公司的經(jīng)濟效益進行可行性研究和論證;依法認(rèn)購股份和繳足出資,如果以貨幣以外的出資方式抵作股款,應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)等義務(wù)。以募集方式設(shè)立公司時的特殊義務(wù)包括:向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)遞交募股申請并報送有關(guān)文件;制作招股說明書,經(jīng)營估算書,認(rèn)購書等文件,并公告招股說明書;分別與依法設(shè)立的證券經(jīng)營機構(gòu)及銀行簽訂股份承銷協(xié)議及代收股款協(xié)議;應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會,并在創(chuàng)立

6、大會召開十五日前將會議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告等義務(wù)。除上述義務(wù)外,我國法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設(shè)立過程中由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的,發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任7.三、發(fā)起人的法律地位發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人在籌組設(shè)立公司時與正在籌備中的公司之間的關(guān)系以及與成立后的公司之間的關(guān)系。在公司設(shè)立階段,發(fā)起人對外代表設(shè)立中的公司,對內(nèi)執(zhí)行公司設(shè)立任務(wù)。如果公司依法成立,而發(fā)起行為又經(jīng)公司創(chuàng)立大會的確認(rèn),則發(fā)起行為視為公司本身的行為,由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù),自始由公司承受。如果公司未能依法成立,為了保障交易安全,各發(fā)起人應(yīng)當(dāng)就設(shè)立公司所為的行為產(chǎn)生的民事責(zé)任對第三人負(fù)連帶責(zé)任。

7、這一連帶責(zé)任的規(guī)定理論依據(jù)來自于發(fā)起人合伙這一發(fā)起人的法律地位,發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系,各發(fā)起人都是權(quán)利義務(wù)的主體。所以各國公司法均規(guī)定公司不成立時,由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。而前述公司成立后發(fā)起人的行為經(jīng)創(chuàng)立大會確認(rèn)自始由公司承受,則是因為公司一經(jīng)成立,發(fā)起人便消滅,而設(shè)立中的公司與設(shè)立后的公司其實體是同一的,因而發(fā)起人在設(shè)立公司過程中取得的權(quán)利義務(wù),應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司。參考文獻:1 崔勤之:關(guān)于公司設(shè)立規(guī)則的修改建議從公司設(shè)立的現(xiàn)行規(guī)定談起J,王保樹,商事法論集(第5卷c,北京,法律出版社,2001.2 范俊麗:關(guān)于公司發(fā)起人的若干法律問題研究,中北大學(xué)學(xué)報(社科版,20050206

8、 第 17-19 頁,文章編號:1673-1646 (2005 02-0017-03.3 吳春歧:公司法(2006年版,中國人民政法大學(xué)出版社,2003. 7.4 范健:商法(第二版高等教育出版社、北京大學(xué)出版社,2002.8.注釋:1 在我國公司法中,唯股份公司設(shè)立人稱為發(fā)起人,有限公司設(shè)立人則統(tǒng)稱為股東。本文為行文方便,不再作此區(qū)分,無論是股份公司設(shè)立人,還是有限公司設(shè)立人均統(tǒng)稱發(fā)起人。2 我國公司法對何為公司發(fā)起人并無明確界定,理論上看法很不一致。至少有以下幾種觀點:A、認(rèn)為發(fā)起人是指在公司章程上作為發(fā)起人簽字的人。只在實質(zhì)上參與公司成立事務(wù)而沒有在章程上簽字的人,不能作為發(fā)起人。B、認(rèn)

9、為發(fā)起人是設(shè)立中公司的機關(guān),他們對外代表設(shè)立中公司,對內(nèi)履行公司設(shè)立行為。C、認(rèn)為發(fā)起人是啟動股份公司設(shè)立程序。依法完成發(fā)起行為的人。D、認(rèn)為發(fā)起人是指按照法律規(guī)定申辦、籌建公司,并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。E、認(rèn)為發(fā)起人是籌備公司設(shè)立,制訂公司章程并在章程上簽字蓋章的人。以上各種觀點都不甚全面,根據(jù)我國公司法(2005年修訂第八十條規(guī)定:“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議,明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。”筆者認(rèn)為,發(fā)起人應(yīng)指參與公司設(shè)立活動,認(rèn)繳出資(股份,并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人故本文亦在這一概念背景下討論行為能力欠缺者作為公司發(fā)起人的資格問題。3 吳春歧:公司法(2006年版,中國人民政法大學(xué)出版社, 2003.7,第 76 頁。4 我國公司法(2005年修訂第七十九條規(guī)定:“設(shè)立股份有限公司,應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人,其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。”5 我國公司法(2005年修訂第八十條規(guī)定:“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議,明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)?！? 我國公司法(2005年修訂第二十七條規(guī)定,“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是,法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。”7 我