論技術(shù)措施之性質(zhì)(1)

1、論技術(shù)措施之性質(zhì)(1)摘 要：技術(shù)措施的立法各國(guó)不甚不同，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一。無論是從版權(quán)、專利還是其他無形權(quán)利角度，都不能解決技術(shù)措施保護(hù)問題。其實(shí)，技術(shù)措施是其使用人對(duì)所保護(hù)對(duì)象采用的一種自立救濟(jì)，對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)只不過是基于對(duì)信息市場(chǎng)的管理而采取的行政管理措施，從這個(gè)角度出發(fā)也許能尋求最佳的途徑，解決技術(shù)措施的立法保護(hù)問題。關(guān)鍵詞：技術(shù)措施 作品 專利權(quán) 市場(chǎng)管理自從世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于日內(nèi)瓦會(huì)議簽署了兩個(gè)新版權(quán)條約要求各國(guó)對(duì)有效的技術(shù)措施提供充分的法律保護(hù)之后 。1一些主要的締約國(guó)相繼制定了關(guān)于技術(shù)措施保護(hù)的立法條款，國(guó)內(nèi)許多學(xué)者對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)問題也做了很多研究，有的學(xué)者從權(quán)利的角度探討技

2、術(shù)措施權(quán)，1有的學(xué)者從權(quán)利限制的角度論述技術(shù)措施和公共利益的平衡問題，2還有的學(xué)者評(píng)述國(guó)外技術(shù)措施立法，進(jìn)行比較研究。3這些研究成果很大程度上促進(jìn)了技術(shù)措施立法的完整性和科學(xué)性。但是筆者發(fā)現(xiàn)，各國(guó)的立法和學(xué)者的研究都是沿著版權(quán)保護(hù)的思路發(fā)展的。技術(shù)措施是否是版權(quán)派生的權(quán)利？為什么要納入到版權(quán)保護(hù)的范疇？這種立法的思路是否科學(xué)？技術(shù)措施的性質(zhì)是什么？法律對(duì)其如何定位？這些問題與技術(shù)措施的立法密切相關(guān)，而各國(guó)現(xiàn)有技術(shù)措施立法模式也不甚相同，保護(hù)程度寬嚴(yán)不一，理論爭(zhēng)議頗多。筆者力圖以技術(shù)措施的性質(zhì)和法律地位為切入點(diǎn)，結(jié)合已有的技術(shù)措施立法，對(duì)其進(jìn)行探討，以期引起有關(guān)學(xué)者的關(guān)注，并對(duì)我國(guó)技術(shù)措施立法的

3、完善有所裨益。從法學(xué)研究的角度來說，認(rèn)識(shí)和分析一個(gè)法學(xué)概念必須從性質(zhì)入手，只有清楚認(rèn)識(shí)研究對(duì)象的性質(zhì)，才能準(zhǔn)確地進(jìn)行制度分析和研究。對(duì)于技術(shù)措施的研究也必須首先從性質(zhì)入手，深入分析技術(shù)措施本身的內(nèi)涵，這是建立科學(xué)制度的基礎(chǔ)。在技術(shù)措施性質(zhì)問題上，學(xué)術(shù)界主要存在兩種觀點(diǎn)：1. 總體認(rèn)為技術(shù)措施是一項(xiàng)民事權(quán)利，只是在具體定性上有所不同。李揚(yáng)先生明確提出技術(shù)措施權(quán)的說法，認(rèn)為技術(shù)措施實(shí)質(zhì)是借用有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的方法來保護(hù)無形財(cái)產(chǎn)，是一種特別的權(quán)利保護(hù)。4有的認(rèn)為技術(shù)措施屬于版權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，5還有的認(rèn)為技術(shù)措施是一種類似于數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利。62. 認(rèn)為現(xiàn)有國(guó)際條約和相關(guān)國(guó)內(nèi)立法所禁止的行為僅僅是破壞技術(shù)措

4、施和作品的結(jié)合方式或者技術(shù)措施對(duì)作品的作用方式，而并非對(duì)技術(shù)措施本身的保護(hù)。因此，技術(shù)措施應(yīng)該是一種禁止權(quán)，這種權(quán)利與著作權(quán)有著密切的關(guān)系，但絕對(duì)不應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)中的一項(xiàng)權(quán)利，除非技術(shù)措施本身就是軟件作品。7就筆者看來上述說法都不盡合理，難以經(jīng)受嚴(yán)格邏輯推理的考證。以下從技術(shù)措施的概念入手，展開分析其法律性質(zhì)。由于技術(shù)措施的定義方式繁多，筆者酌選幾個(gè)典型定義分析。德國(guó)著作權(quán)法第95a條（2）規(guī)定，本法規(guī)定的技術(shù)措施是指在正常的運(yùn)行過程中為了確保本法所保護(hù)的作品以及其他客體為未經(jīng)權(quán)利人許可的行為設(shè)置障礙或者作出限制的技術(shù)、設(shè)施以及相關(guān)的部件。8郭禾先生的定義：著作權(quán)法所稱的技術(shù)措施，是指版權(quán)人為

5、防止其作品被他人非法利用，而在作品的載體上采取的以技術(shù)手段為內(nèi)容的防范措施。9李揚(yáng)先生認(rèn)為，技術(shù)措施指的是版權(quán)人或相關(guān)權(quán)人為了防止他人非經(jīng)授權(quán)接觸或使用其作品或錄音錄像制品而采取的技術(shù)上的手段和方法。10梁志文先生認(rèn)為，技術(shù)措施是指在正常運(yùn)行中，版權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主動(dòng)采取的，能有效控制、防范或阻止未經(jīng)授權(quán)接觸或使用受保護(hù)作品的設(shè)備、產(chǎn)品或組件。11上述幾個(gè)定義都是從版權(quán)人的角度考慮，區(qū)別在于概念外延上的細(xì)微差別。不論從語言上如何概括，技術(shù)措施的內(nèi)容應(yīng)該是技術(shù)措施的設(shè)計(jì)思想、構(gòu)思和流程、工序，其表現(xiàn)形式為有形的物質(zhì)實(shí)體（比如，裝置、部件）或者無形的技術(shù)。下面以技術(shù)措施的內(nèi)容和表現(xiàn)形式為

6、兩條主線，分析技術(shù)措施的性質(zhì)和保護(hù)方式。1. 技術(shù)措施的物權(quán)法分析：以有形的物質(zhì)技術(shù)措施為對(duì)象對(duì)于以裝置、部件等為表現(xiàn)形式的有形的物質(zhì)技術(shù)措施來說，可以沿著物權(quán)保護(hù)的路子來考慮。 有形的物質(zhì)技術(shù)設(shè)備和措施，是物權(quán)法所規(guī)制的物，其保護(hù)方式應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)法的規(guī)定。技術(shù)措施使用人享有所有權(quán)，具有排除他人干擾物權(quán)行使的權(quán)利，但是這種權(quán)利不能脫離物質(zhì)實(shí)體而存在，否者就失去了物權(quán)存在的基礎(chǔ)。具體到有形的技術(shù)措施來說，用戶不得不正當(dāng)?shù)馗缮婕夹g(shù)措施的行使，這是物權(quán)物質(zhì)性的要求。因此，處于此物質(zhì)實(shí)體層次的技術(shù)設(shè)備，應(yīng)該和一般的物質(zhì)設(shè)備在法律保護(hù)上沒有什么區(qū)別，具體說來就是，用戶不能針對(duì)這種設(shè)備從事破壞、移除行為，

7、這種移除是指把設(shè)備保護(hù)的對(duì)象和設(shè)備相分離的行為，比如：盜賊把住戶的門鎖和門相分離行為破壞了門鎖的功能性，是一種非法行為。同理，用戶把技術(shù)設(shè)備和保護(hù)的對(duì)象相分離也是一種非法行為。但是如果用戶合法取得了包含有形技術(shù)措施的產(chǎn)品后，對(duì)產(chǎn)品及包含的技術(shù)措施可以任意處分，這其中當(dāng)然也包括破解技術(shù)措施行為。破解之后隨著產(chǎn)品的再轉(zhuǎn)讓，會(huì)導(dǎo)致技術(shù)的公開，而技術(shù)措施的原使用人沒有權(quán)利控制。這是物質(zhì)流通的性質(zhì)所決定的。如果技術(shù)措施受知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)那另當(dāng)別論。筆者進(jìn)一步假定這種有形的技術(shù)設(shè)備是專利產(chǎn)品，分析法律對(duì)其應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)。首先該技術(shù)設(shè)備應(yīng)該滿足專利性的要求，即具有新穎性、技術(shù)性、實(shí)用性。在新穎性的判斷上，其技術(shù)

8、要素應(yīng)該是未曾發(fā)表過的，國(guó)內(nèi)未曾公開使用過的。而大部分這種加密的技術(shù)措施往往是業(yè)內(nèi)通用的，不能為少數(shù)幾家所壟斷，但是也不排除少數(shù)技術(shù)設(shè)備具有開拓性，這部分技術(shù)設(shè)備可以取得專利權(quán)保護(hù)。作為專利權(quán)保護(hù)的對(duì)象，在專利保護(hù)期內(nèi)他人不得采用相同或者類似的技術(shù)生產(chǎn)同樣或者類似的設(shè)備。但是，專利申請(qǐng)的時(shí)候必須公開該技術(shù)的要素，使該領(lǐng)域內(nèi)的一般水平的技術(shù)人員可以實(shí)現(xiàn)此技術(shù)。作為技術(shù)設(shè)備的發(fā)明者往往希望通過此技術(shù)的使用排除其他競(jìng)爭(zhēng)者的使用，更希望避免用戶和搗亂者（通常指以破解和破壞他人技術(shù)措施為樂的黑客）的非法復(fù)制、未經(jīng)許可的使用和訪問。而專利申請(qǐng)時(shí)的技術(shù)要素公開反而促進(jìn)了破解和解密，從而增加非法復(fù)制、使用和訪

9、問的容易性，這恰恰與技術(shù)設(shè)備發(fā)明者的初衷向背。由此可見，對(duì)物質(zhì)性的技術(shù)設(shè)備給予專利保護(hù)并沒有減少和杜絕非法復(fù)制、未經(jīng)許可的使用和訪問行為。 3參見丁茂中：自然壟斷及行業(yè)改革的思辯與法律規(guī)制，http:/www.law- 4參見鄭鵬程：論我國(guó)自然壟斷行業(yè)的壟斷特征與法律規(guī)制，載法學(xué)評(píng)論，2001年第六期 5參見李勇軍：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下我國(guó)自然壟斷規(guī)制路徑的反思與選擇，載斯為盛評(píng)論2007年第一期 6參見張澤中：關(guān)于自然壟斷法律問題的探析，載北方經(jīng)貿(mào)，2006年第二期 7參見咼晶晶：論我國(guó)自然壟斷的法律規(guī)制，載法制與社會(huì)，2007年第七期 8從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，自然壟斷行業(yè)可以分為強(qiáng)自然壟斷行業(yè)和弱自然壟

10、斷行業(yè)。強(qiáng)自然壟斷行業(yè)存在產(chǎn)品定價(jià)兩難的選擇，按照一般產(chǎn)品定價(jià)原則，一方面，為了維持企業(yè)良好的財(cái)務(wù)狀況和可持續(xù)經(jīng)營(yíng)，產(chǎn)品定價(jià)不能低于平均成本；另一方面，根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論，只有當(dāng)價(jià)格等于邊際成本時(shí)社會(huì)的總福利才會(huì)達(dá)到最大。企業(yè)的邊際成本一般高于其平均成本，上述兩條定價(jià)原則可以同時(shí)滿足。但是強(qiáng)自然壟斷行業(yè)的邊際成本低于平均成本，這兩條原則不可能同時(shí)滿足。弱自然壟斷行業(yè)不存在定價(jià)兩難的問題。 9參見鄭翔：自然壟斷產(chǎn)業(yè)價(jià)格管制法律問題探討，載生產(chǎn)力研究，2007年第二期 3參見丁茂中：自然壟斷及行業(yè)改革的思辯與法律規(guī)制，http:/www.law- 4參見鄭鵬程：論我國(guó)自然壟斷行業(yè)的壟斷特征與

11、法律規(guī)制，載法學(xué)評(píng)論，2001年第六期 5參見李勇軍：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下我國(guó)自然壟斷規(guī)制路徑的反思與選擇，載斯為盛評(píng)論2007年第一期 6參見張澤中：關(guān)于自然壟斷法律問題的探析，載北方經(jīng)貿(mào)，2006年第二期 7參見咼晶晶：論我國(guó)自然壟斷的法律規(guī)制，載法制與社會(huì)，2007年第七期 8從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，自然壟斷行業(yè)可以分為強(qiáng)自然壟斷行業(yè)和弱自然壟斷行業(yè)。強(qiáng)自然壟斷行業(yè)存在產(chǎn)品定價(jià)兩難的選擇，按照一般產(chǎn)品定價(jià)原則，一方面，為了維持企業(yè)良好的財(cái)務(wù)狀況和可持續(xù)經(jīng)營(yíng)，產(chǎn)品定價(jià)不能低于平均成本；另一方面，根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論，只有當(dāng)價(jià)格等于邊際成本時(shí)社會(huì)的總福利才會(huì)達(dá)到最大。企業(yè)的邊際成本一般高于其平均成本，上

12、述兩條定價(jià)原則可以同時(shí)滿足。但是強(qiáng)自然壟斷行業(yè)的邊際成本低于平均成本，這兩條原則不可能同時(shí)滿足。弱自然壟斷行業(yè)不存在定價(jià)兩難的問題。 9參見鄭翔：自然壟斷產(chǎn)業(yè)價(jià)格管制法律問題探討，載生產(chǎn)力研究，2007年第二期 3參見丁茂中：自然壟斷及行業(yè)改革的思辯與法律規(guī)制，http:/www.law- 4參見鄭鵬程：論我國(guó)自然壟斷行業(yè)的壟斷特征與法律規(guī)制，載法學(xué)評(píng)論，2001年第六期 5參見李勇軍：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下我國(guó)自然壟斷規(guī)制路徑的反思與選擇，載斯為盛評(píng)論2007年第一期 6參見張澤中：關(guān)于自然壟斷法律問題的探析，載北方經(jīng)貿(mào)，2006年第二期 7參見咼晶晶：論我國(guó)自然壟斷的法律規(guī)制，載法制與社會(huì)，2007年第七期 8從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，自然壟斷行業(yè)可以分為強(qiáng)自然壟斷行業(yè)和弱自然壟斷行業(yè)。強(qiáng)自然壟斷行業(yè)存在產(chǎn)品定價(jià)兩難的選擇，按照一般產(chǎn)品定價(jià)原則，一方面，為了維持企業(yè)