論我國離婚財產(chǎn)分割制度的立法缺陷(1)

1、論我國離婚財產(chǎn)分割制度的立法缺陷(1)    摘 要：目前我國的婚姻法所規(guī)定的離婚財產(chǎn)分割制度，在確立夫妻共同財產(chǎn)的范圍上過于狹窄，需要加以擴大；財產(chǎn)的分割原則上的顧此失彼和不周延性，需要用公平原則協(xié)調(diào)；在財產(chǎn)分割方法上形式化，需要建立有效的清算制度，只有這樣，離婚財產(chǎn)分割制度才能從形式上平等的規(guī)定過渡到實質(zhì)意義上的平等，真正實現(xiàn)法律所要求的公平正義。 關(guān)鍵詞：離婚財產(chǎn)分割制度、人力資本、公平原則 離婚不僅結(jié)束了夫妻的人身關(guān)系，而且終止了夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系。我國法定的夫妻財產(chǎn)制是婚后所得共同制，推定雙方對家庭的貢獻相等，因而在離婚時均等分割夫妻共同財產(chǎn)，然

2、而現(xiàn)實生活中，離婚時財產(chǎn)關(guān)系是異常復(fù)雜的，難以用簡單的方式加以解決的。2001年新修訂的中華人民共和國婚姻法（以下簡稱婚姻法）雖然規(guī)定了一些具體的財產(chǎn)分割原則和財產(chǎn)分割方法，如男女平等原則，適當(dāng)照顧子女和女方原則，離婚損害賠償原則，經(jīng)濟幫助原則等等，卻難以實現(xiàn)法律的公平正義目的。鑒此，本文試圖對我國的離婚財產(chǎn)分割制度的缺陷進行論述，以期對立法和司法實踐有所裨益。 一、共同財產(chǎn)范圍的立法缺陷 離婚分割的財產(chǎn)是夫妻共同財產(chǎn)，屬于夫妻一方的個人財產(chǎn)、子女的財產(chǎn)以及家庭成員的共同財產(chǎn)，不能作為夫妻的共同財產(chǎn)加以分割，因此，要正確定分割夫妻共同財產(chǎn)，必須首先正確界定夫妻共同財產(chǎn)的范圍。我國新修訂的婚姻法

3、如是規(guī)定：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)歸夫妻共同所有：（1）工資，獎金；（2）從事生產(chǎn)經(jīng)營的收益；（3）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（4）因繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但遺囑與贈與合同中確定只歸夫妻一方的財產(chǎn)除外；（5）其它應(yīng)當(dāng)歸共同的財產(chǎn)。不可否認，共同財產(chǎn)制比起其他類型的財產(chǎn)制更能反映夫妻關(guān)系的本質(zhì)，這是由于婚姻作為夫妻生活共同體的倫理性質(zhì)所決定的，它對于貫徹男女平等、保障婦女特別是那些從事家務(wù)勞動無收入或收入較低婦女的合法權(quán)益，增加家庭凝聚力，維護家庭穩(wěn)定，都起了很大的作用。但是，它仍然存在一些缺陷： （一）、缺乏對人力資本的相關(guān)規(guī)定 在一個知識經(jīng)濟和無形財產(chǎn)已經(jīng)日益并且可能成為最重要財產(chǎn)的社會中

4、，如果離婚財產(chǎn)的分割僅僅局限于有形財產(chǎn)，那是一個時代的錯誤。1婚姻法恰恰欠缺了對人力資本這種無形財產(chǎn)的規(guī)定。何謂人力資本？是指工作機會，勞動技能等能夠帶來的經(jīng)濟效益的能力，是一種無形財產(chǎn)?；橐黾彝リP(guān)系是一種特殊的社會關(guān)系，它是建立在兩性的結(jié)合和血緣聯(lián)系的基礎(chǔ)之上，男女兩性結(jié)成婚姻是以建立永久性的共同生活為目的。因此，婚姻一方就有理由相信，配偶一方的發(fā)展就是自己的發(fā)展，配偶一方在婚姻家庭存續(xù)期間人力資本的增加就是整個家庭的發(fā)展，自己也必然分享這一發(fā)展所帶來的預(yù)期利益。正因為如此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方往往要犧牲自己提高人力資本的機會從事家務(wù)勞務(wù)，或者為對方提高人力資本在經(jīng)濟上或生活上提供支持。

5、如果配偶一方有合理的理由確信她們的投機得到回報的話，她們就有可能愿意做出這一犧牲。從法理的角度看，配偶一方由于自己的犧牲而導(dǎo)致人力資本減少，以及對方基于自己犧牲而導(dǎo)致人力資本增加，在夫妻離婚時得不到肯定或合理的分配，那么，必使得離婚變得是一方對另一方無情的剝削和掠奪。這與婚姻法中實現(xiàn)男女平等、保護弱者利益的基本原則是相違背的。據(jù)第二期上海婦女社會地位調(diào)查結(jié)果顯示，已婚婦女每天在家務(wù)勞動中所花的時間是丈夫的2.12倍（前者達到每天3.67小時，后者每天1.73小時）。而第二期中國婦女社會地位調(diào)查數(shù)據(jù)表明，全國范圍內(nèi)已婚婦女平均每天用于家務(wù)勞動的時間為4.36小時，男性為1.54小時。女性在青壯年

6、期間，承擔(dān)著社會生產(chǎn)、人類自身生產(chǎn)和家庭主要勞務(wù)的任務(wù)，犧牲了自己的人力資本的增加，而男性在此期間增加的人力資本不作為夫妻共同財產(chǎn)是有失公平的。因此，在離婚財產(chǎn)分割范圍中包括配偶一方基于另一方犧牲而增加的人力資本作為共同財產(chǎn)，對保障配偶雙方的合法權(quán)益是至關(guān)重要的。離婚財產(chǎn)分割要充分評估家務(wù)勞動對于夫妻各自人力資本及其預(yù)期利益的影響，并在此基礎(chǔ)上，對一方因增加人力資本而取得到預(yù)期利益進行分割的同時，對于另一方減損的人力資本予以適當(dāng)?shù)匮a償。2 （二）、對知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)收益的規(guī)定有失公允 法定共有財產(chǎn)是指在婚姻存續(xù)期間即合法婚姻從領(lǐng)取結(jié)婚證之日起（1994年2月1日婚姻登記管理條例施行前，男女未辦理結(jié)

7、婚登記即以夫妻名義同居，被認定為事實婚姻的，從同居之日起），到配偶一方死亡和離婚生效時止，配偶一方或雙方所得的財產(chǎn)。據(jù)此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的“知識產(chǎn)權(quán)收益”歸夫妻共同所有，由于此條只強調(diào)了收益所得到時間，而忽視了知識產(chǎn)權(quán)的取得時間，在適用時會出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象：一是一方婚前所取得的知識產(chǎn)權(quán)，婚后所得收益卻歸夫妻共同所有，其實是對一方智力成果的剝奪；二是婚后所創(chuàng)作的知識產(chǎn)權(quán)，卻在離婚后歸配偶一方所有，對另一方也不公平。因此，應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)的取得時間作為標(biāo)準(zhǔn)來確立知識產(chǎn)權(quán)收益的歸屬問題 二、 離婚財產(chǎn)分割原則的缺陷 分割夫妻共同財產(chǎn)直接關(guān)系到夫妻雙方的切身利益，依照新修訂的婚姻法，在離婚時進行財

8、產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)遵守均等原則、適當(dāng)照顧子女和女方利益的原則、離婚損害賠償原則 、經(jīng)濟幫助原則等一些基本原則，這些原則都有各自的局限性，各傾向保護某一方面的利益，難免出現(xiàn)顧此失彼得情形，往往并不能帶給當(dāng)事人法律所要求的公平正義。 （一）、關(guān)于均等原則 均等原則在財產(chǎn)分割上表現(xiàn)為夫妻雙方對共同財產(chǎn)有平等分割的權(quán)利。這是我國婚姻制度男女平等這一根本原則在離婚財產(chǎn)分割上的體現(xiàn)。事實上，家庭中夫妻雙方的收入比例是有差距的，一般男方高于女方，但對夫妻共同財產(chǎn)的分割一般適用均等分割，隱含著保護無工作承擔(dān)主要家務(wù)一方的利益，即使無工作一方?jīng)]有收入來源，但對對方所得到財產(chǎn)有共同的所有權(quán)，離婚時適用均等原則，以維護其利

9、益。這種貌似平等的規(guī)則，在具體的實施后果往往使人感覺不公平，違背公正的理念。平等的概念不單單意味著以相同的方式對待所有的人，給不同處境的人以相同的待遇只會使不公平長期下去，而不會使之消失。保護弱者的正義觀歷來是法律的重要價值理念。正義可以分為形式正義和實質(zhì)正義，具體到離婚財產(chǎn)分割制度中，實質(zhì)正義是按婚姻法所確立的價值標(biāo)準(zhǔn)對夫妻雙方共同財產(chǎn)進行權(quán)威性的公正分割，關(guān)于形式正義的經(jīng)典表述是：“同樣情況同樣對待”或“類似情況類似處理”，它們之間的關(guān)系是形式正義以實質(zhì)正義為前提并為實質(zhì)正義服務(wù)。而婚姻法的實質(zhì)正義就是要在保護離婚自由的前提下，通過對離婚當(dāng)事人中弱者的利益予以救濟，對其所受到的損害予以補償

10、，最終實現(xiàn)雙方利益的平衡，而不僅僅是形式上均等分割。      12陳友龍，等現(xiàn)代西方經(jīng)濟學(xué)M北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：231  13胡蘇云醫(yī)療服務(wù)和保險中公共機制和市場機制的作用J人口與經(jīng)濟，2000(6)：4245  14尼古拉斯巴爾福利國家經(jīng)濟學(xué)M鄭秉文，等，譯北京：中國勞動社會保障出版社，2003：4  15應(yīng)飛虎從信息視角看經(jīng)濟法基本功能J現(xiàn)代法學(xué)，2001(6)：5666  16Kenneth Jdseph ArrowUncertainty and the Welfare Econo

11、mics of Medical CareAmerican Economic Review1963，53：942973  17李昌麒，主編經(jīng)濟法學(xué)M北京：法律出版社，2007：8  18陳家應(yīng)，等衛(wèi)生保健與健康公平性研究進展  J國外醫(yī)學(xué)衛(wèi)生經(jīng)濟分冊，2000(4)：154  19侯劍平中國居民區(qū)域健康公平性影響因素實證研究J特區(qū)經(jīng)濟，2006(10)：26  20WHO，Equality in health and Health care，a WHO/SIDA initiative，WHO，Geneva，1996：1  21李昌麒經(jīng)濟

12、法學(xué)M北京：法律出版社，2007：81  22李昌麒，劉瑞復(fù)經(jīng)濟法M北京：法律出版社，2004：88，90  23上海市衛(wèi)生立法框架研究課題組上海市科教興市立法框架研究衛(wèi)生M上海：上海人民出版社，2006：6971  24WHOThe world health reportHealth systems：Im-proving PerformancGeneva，2000：104  25聞德鋒論信息不對稱的經(jīng)濟法規(guī)制J河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2004(4)：62  26錢晰璇論經(jīng)濟法對我國醫(yī)療市場的調(diào)整D西南政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文

13、，3233      12陳友龍，等現(xiàn)代西方經(jīng)濟學(xué)M北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：231  13胡蘇云醫(yī)療服務(wù)和保險中公共機制和市場機制的作用J人口與經(jīng)濟，2000(6)：4245  14尼古拉斯巴爾福利國家經(jīng)濟學(xué)M鄭秉文，等，譯北京：中國勞動社會保障出版社，2003：4  15應(yīng)飛虎從信息視角看經(jīng)濟法基本功能J現(xiàn)代法學(xué)，2001(6)：5666  16Kenneth Jdseph ArrowUncertainty and the Welfare Economics of Medical CareA

14、merican Economic Review1963，53：942973  17李昌麒，主編經(jīng)濟法學(xué)M北京：法律出版社，2007：8  18陳家應(yīng)，等衛(wèi)生保健與健康公平性研究進展  J國外醫(yī)學(xué)衛(wèi)生經(jīng)濟分冊，2000(4)：154  19侯劍平中國居民區(qū)域健康公平性影響因素實證研究J特區(qū)經(jīng)濟，2006(10)：26  20WHO，Equality in health and Health care，a WHO/SIDA initiative，WHO，Geneva，1996：1  21李昌麒經(jīng)濟法學(xué)M北京：法律出版社，2007：81  22李昌麒，劉瑞復(fù)經(jīng)濟法M北京：法律出版社，2004：88，90  23上海市衛(wèi)生立法框架研究課題組