美、英、日三國司法ADR對我國構(gòu)建司法ADR的啟示(1)

1、美、英、日三國司法ADR對我國構(gòu)建司法ADR的啟示(1)內(nèi)容摘要 司法ADR是一種替代性爭端解決機制，具有準司法性質(zhì)，他能在某種程度上彌補訴訟固有的缺陷，如緩解當事人與法院、當事人與當事人之間矛盾，降低訴訟成本，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源等等，本文通過介紹美國、英國、日本等三國司法ADR某些特點、優(yōu)越之處，結(jié)合我國國情和法院審判實際，以求借鑒，推進我國非訴爭端解決機制的構(gòu)建，以求為建設和諧社會提供司法動力支持。 目次為：一、司法ADR的成因及背景， 二、美、英、日三國司法ADR特點， 三、美、英、日三國司法adr對架構(gòu)我國替代性爭端解決機制的啟示關(guān)鍵詞司法ADR美國 英國 日本特點啟示一、司法

2、ADR的成因及背景近現(xiàn)代法治曾經(jīng)以司法盡可能取代其他糾紛解決方式作為最終的目標，但實踐證明這種想法是不切合實際的。訴訟的固有弊端是無法回避的，訴訟程序的復雜性與費用高昂、遲延共為訴訟固有的弊端和宿疾。程序的復雜性導致訴訟成本的增加，案件的積壓，使得訴訟的遲延在所難免，無形中降低了正義的價值。訴訟所面臨的困境促使了人們重新對多元化糾紛解決機制的尋求，而不再試圖以司法盡可能地取代其他糾紛解決方式。司法ADR正是基于這樣一種社會需要而產(chǎn)生的。它通過自身的特點和優(yōu)勢，對訴訟審判制度補偏救弊、分擔壓力和補充替代，減少糾紛解決的成本和代價，有效地節(jié)約了司法資源，其功能不斷提出并得到確認。ADR起源于美國，

3、是英 文Alternative Dispute Resolution的縮寫，在我國通常翻譯為替代性糾紛解決方式或可選擇性糾紛解決方式，主要包括協(xié)商、調(diào)解和仲裁三種基本類型。而司法ADR， 又稱為法院附設ADR（Court annexed ADR），是指世紀年代始，形成于英美法系國家特別是在美國一些州的法院內(nèi)附設的仲裁和調(diào)解等第三人解決糾紛的制度，即將ADR作為訴訟程序的一環(huán)引入，形成了司法ADR制度。 司法ADR構(gòu)成了司法系統(tǒng)的一部分，是糾紛進入法院后的非審判解決途徑，它與審判相輔相成，共同承擔著解決糾紛的司法職能。因此司法ADR是一種有一定公共權(quán)力參與的糾紛解決方式，但這種公共權(quán)力的參與程度

4、相較于審判而言又是不完全的，所以從本質(zhì)上講司法ADR是一種具有準司法性質(zhì)的程序。二、美、英、日三國司法ADR特點（一）美國司法ADR的特點其一，訴訟與非訴訟糾紛解決機制相融合。美國法院 將仲裁、調(diào)解等非訴訟方式 與法院訴訟相結(jié)合，增強了法院對案件的宏觀調(diào)控能力，還創(chuàng)設了“法院附設仲裁”、“調(diào)解訴訟”、“早期的中立評估”、“小型審判”、“和解會議”和“聘請法官”等新穎多樣又各具特色的糾紛解決程序。這些程序并非相互孤立，通常都是根據(jù)個案在法院的指導下穿插靈活運用。在美國許多地區(qū)，法律明確規(guī)定當事人在尋求司法救助之前，必須嘗試ADR中的一種或多種解決方式，并把它作為提起訴訟的一個必要條件 .其中“法

5、院附設仲裁”和“調(diào)解訴訟”是被美國各地區(qū)法院普遍采用的兩種形式。其二，調(diào)解制度的靈活運用。法院附設調(diào)解是美國司法ADR的主要形式之一。美國調(diào)解的大量使用主要有兩個重要原因，第一，在設立了“法院強制調(diào)解”制度的法院，法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調(diào)解解決爭端，若調(diào)解不成，再行起訴。拒絕的一方當事人如果沒有得到比調(diào)解結(jié)果更有利的判決時，則要承擔拒絕調(diào)解以后雙方所產(chǎn)生的訴訟費用。這種帶有懲罰性質(zhì)的措施增加了當事人的訴訟風險，在一定程度上抑制了當事人濫用訴訟權(quán)利的行為，增強了調(diào)解的可接受性。 第二，仲裁機構(gòu)也把調(diào)解看成是促進爭端解決的工具之一，嘗試著把仲裁與調(diào)解相結(jié)合。最初這是中國涉外仲裁機

6、構(gòu)處理涉外民商事案件的獨特做法，現(xiàn)在已被世界上許多國家所借鑒。美國仲裁協(xié)會（AAA）規(guī)定的標準仲裁模式中就包括調(diào)解仲裁混合方式（mediation-arbitration hybrids）。AAA甚至用經(jīng)濟手段來刺激當事人使用調(diào)解，例如調(diào)解收取的費用十分低廉；又如若調(diào)解并沒有完全解決爭端，AAA將會把調(diào)解費用直接充入接下來在AAA進行的仲裁費用中，以減少當事人的開銷。其三，ADR的服務質(zhì)量較高。 美國最權(quán)威的非營利性仲裁服務機構(gòu)美國法院附設仲裁協(xié)會（AAA），多年來不斷嘗試對仲裁員評選制度進行改革。 AAA對人員求精；對法律從業(yè)經(jīng)驗的要求較高；制定了較為嚴格的職業(yè)培訓計劃。在仲裁員的選擇與評估

7、過程中注重聽取客戶的意見。在分配案件時，根據(jù)其以往工作的法學領(lǐng)域、學術(shù)專長及熟悉的法律地域綜合考慮，大大提高了其工作質(zhì)量。（二）英國司法ADR的特點其一，法院積極利用民間adr資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關(guān)協(xié)議時可以命令adr提供者，比如cedr有權(quán)任命調(diào)解員。在kinstreetltd.v.balmargocorpnltd.（）案中，法官就作出了此類命令。 從一定程度上說，與直接提供adr產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。其二，積極消除某些阻礙adr實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于adr程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用

8、于訴訟當事人，而不適用于adr當事人，這無疑極大地制約了當事人采用adr的積極性。年月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出wilkinson決定，確認在計算報酬時應該把作為接受法律援助的當事人之代理人的律師為參加調(diào)解而花費的時間計算在內(nèi)。新規(guī)則實施后，wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調(diào)查、仲裁、早期中立評估、調(diào)解在內(nèi)的adr方法。這無疑是一個重大的發(fā)展。其三，訴訟費用制度具有補償或懲罰性。 法院在裁定訴訟費用時，可以考慮當事人的所有行為，根據(jù)當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰，促使當事人采取ADR.例如，如果原告不接受對方的和解要約或

9、付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結(jié)果的，原告應該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。其四 ，英國法院努力維持其作為裁判機關(guān)的純潔性，不愿意過多地介入adr機制，如直接提供adr產(chǎn)品，而主要著意于為adr的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的adr實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。（三）日本司法ADR的特點其一，目前日本司法ADR的主要形式是調(diào)解。日本在調(diào)解方面的立法相對來說比較完善并具有可操作性，并有組織有系統(tǒng)地將調(diào)解納入了司法制度，這在目前世界上并不多見。 日本的調(diào)解分為家事審判法規(guī)定的家事調(diào)解和民事調(diào)解法規(guī)定的民事

10、調(diào)解。調(diào)解由設于法院之內(nèi)的調(diào)解委員會進行，調(diào)解委員會由指定的法官擔任調(diào)解主任，再由他從有經(jīng)驗學識者中指定兩名以上的調(diào)解委員。民事調(diào)解委員作為非正式公務員，對其任免事項由最高法院規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定向民事調(diào)解委員支付津貼，并按最高法院的規(guī)定支付旅費、日薪及住宿費。 其二，調(diào)解適用范圍較廣。家事審判法規(guī)定除了不適用調(diào)解的糾紛事項，如禁治產(chǎn)宣告等之外，其他所有的人事訴訟事件和其他普通家庭事件都可以進行調(diào)解，并且采取的是調(diào)解前置主義，只有調(diào)解不成方可向法院起訴。民事調(diào)解法則規(guī)定當產(chǎn)生有關(guān)民事糾紛時，當事人可以向法院提出調(diào)解申請，法院在調(diào)解委員會上進行調(diào)解，適當時，法官也可單獨進行調(diào)解。 如果調(diào)解中雙方當

11、事人達成協(xié)議，并記載在筆錄上，就作為調(diào)解成立，記載的筆錄同審判上的和解具有同等的效力。對在調(diào)解過程中做出的裁判，當事人可以提出即時抗告，抗告的期限為兩周。 其三，具有相關(guān)罰則做保障。為了確保調(diào)解的順利進行，家事審判法和民事調(diào)解法都規(guī)定了相應的罰則。比如，當事人接受調(diào)解程序后，有參加的義務，無正當理由不按時參加，將受到罰款的制裁。 在調(diào)解之前可以命令當事人履行一定的事項，不服從該命令也可以處以罰款。三、美、英、日三國司法adr對架構(gòu)我國替代性爭端解決機制的啟示誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機”，但adr的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國

12、也開始大力推行adr.直言之，發(fā)展adr是實現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。我國目前的法院調(diào)解制度不是嚴格意義上的司法ADR，法院調(diào)解制度是調(diào)審合一，調(diào)解法官和主審法官重合，它是同判決一樣屬于國家干預的訴訟活動和結(jié)案方式之一，帶有濃厚的審判色彩和法官職權(quán)主義色彩。我國在替代性爭端解決機制的建設方面，有從美、英、日三國的adr實踐中借鑒意必要。（一） 美國司法ADR對 我們的啟示其一，進行單獨性立法，構(gòu)建司法ADR的法律基礎(chǔ) .任何一個制度的建立首先需要在立法上構(gòu)建起一套盡可能與本國國情相適應的體制，而且要求法律的現(xiàn)實性、可操作性與社會已有的傳統(tǒng)文化、價值取向、道德標準和訴訟觀念相配合、相協(xié)調(diào)。目前對于

13、司法ADR制度，有的國家規(guī)定在民事訴訟規(guī)則中，比如英國、德國；有的國家則單獨立法，比如美國的ADR法，日本的民事調(diào)解法。我國目前有關(guān)司法ADR的實踐尚處于探索階段，在司法ADR制度的立法模式上應該持謹慎態(tài)度。為了保持法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，不宜采用修改民事訴訟法將其納入其中的模式，可以先就此單獨立法，出臺暫行性規(guī)定，待時機成熟后再考慮是否將其納入民事訴訟法之中。其二，從建立配套制度方面， 建立調(diào)解程序的司法控制制度。調(diào)解不能無限度地自由進行，為了防止調(diào)解的濫用，亦應對調(diào)解予以監(jiān)督和控制?？梢再x予法院在認為案件不適合調(diào)解或當事人選擇審前調(diào)解有不正當?shù)钠髨D時，終止調(diào)解的權(quán)力，以便有效地對調(diào)解進行司法

14、控制，積極地促進糾紛及時合理的解決。其三，從確定調(diào)解適用的范圍看，應主要考慮案件性質(zhì)、案件金額、系爭事項的復雜程度以及各方當事人的經(jīng)濟狀況等因素。如美國司法ADR的適用包括主要以下幾類：婚姻家庭糾紛；相鄰關(guān)系糾紛；共有財產(chǎn)權(quán)屬糾紛；增加或減少不動產(chǎn)租金糾紛；改變或解除撫養(yǎng)關(guān)系糾紛；道路交通事故或醫(yī)療糾紛；其他糾紛之金額在一定數(shù)額之下的民商事案件（具體數(shù)額可根據(jù)各個省市的經(jīng)濟水平?jīng)Q定）。除此之外，對于一些涉及多方當事人、利益關(guān)系比較復雜的案件，比如環(huán)境糾紛案件，不宜用判決方式解決的，也可以適用審前調(diào)解制度。（二） 英國司法ADR對我們的啟示其一，從司法ADR實踐中如何維持審判機關(guān)純潔性看，英國司

15、法ADR模式值得借鑒。 如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹慎介入”模式，即不傾向于直接向當事人提供adr產(chǎn)品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據(jù)此向當事人直接提供豐富的adr產(chǎn)品，即法院附設adr（court-annexedadr）。應指出，美國學者批評adr的矛頭主要是指向法院附設adr.我認為，雖然adr有助于實現(xiàn)法治的可持續(xù)發(fā)展，但它客觀上也存在某種程度的反法治化的傾向。因此，應該考慮到我國adr實踐處于特定的法治化環(huán)境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當?shù)腶dr模式極為重要。英國的adr模式既較好地維持了法院作為審判機關(guān)

16、的純潔性，又有力地推動了adr的發(fā)展，應該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。其二，從adr實踐的 人員素質(zhì)問題考慮，應學習英國重視加強人力資源建設做法。盡管司法審查制度對于監(jiān)控adr的運作具有安全閥作用，但不可否認adr程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設對于adr的可持續(xù)發(fā)展至關(guān)重要。在英國，三大adr組織長期致力于adr的人力資源建設，成就卓著。在我國，近年來我國調(diào)解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發(fā)展也一定程度上說明了人力資源建設的重要性。其三，從制度保障方面，應學習英國的案件管理制度、訴訟費用補償、懲罰機制和法律援助機制。通過法院對案件的分配管理，促使當事人采取ADR.在

17、案件進入法院之后，可要求當事人填寫案件分配調(diào)查表，并說明案件可供選擇的糾紛解決方式，以及不同方式的利弊、風險，最后根據(jù)案件的性質(zhì)，由法院依職權(quán)、法院建議或由當事人主動提出三種方式來啟動審前調(diào)解程序。如果當事人不接受調(diào)解方案，在案件進入訴訟程序?qū)徖斫Y(jié)束，法官在裁定訴訟費用時，可以根據(jù)當事人在調(diào)解過程中的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。具體操作模式可以參照英國新民事訴訟規(guī)則中的有關(guān)規(guī)定。 我國目前法律規(guī)定的法律援助只適用于訴訟當事人，這對于某些需要法律援助而又可以通過ADR程序解決糾紛的當事人而言，顯然不利，并且也不利于司法ADR的推行，因此應當擴大法律援助的適用范圍，將其適用于司法ADR程序。（三）日本司法ADR對我們的啟示其一，從制度配套建設上，借鑒其制定具體的罰則，確保司法ADR程序的順利進行。 在當事人接受調(diào)解程序后，無正當理由不按時參加，可以給予罰款的制裁。在調(diào)解之前可以命令當事人履行一定的事項，不服從該命令也可以處以罰款。其二，從人員選任和待遇上，可借鑒其審前調(diào)解人員的選任、地位、費用方面制度。目前我國審前調(diào)解人員選任的來源還是比較豐富的，主要可以考慮以