論刑法的政策化傾向(1)

1、論刑法的政策化傾向(1)    內(nèi)容提要：擬制人犯罪是與自然人犯罪相對的概念。對于擬制人的范圍國際上普遍以民法上法人的外延為界限，而我國目前還是以模糊的單位概念劃定其邊界?？疾焱斫舾伤痉ń忉尲坝嘘P(guān)法人犯罪的學(xué)說發(fā)現(xiàn)：刑法對于擬制人犯罪的應(yīng)對越來越體現(xiàn)出其政策化的傾向，刑法只是基于倫理的相對穩(wěn)定的政策，實用主義才是刑法真正的依歸。        單位犯罪是刑法學(xué)界一個老生常談的問題。與法人犯罪的概念相比，單位犯罪概念的含混性已經(jīng)成為法學(xué)界的共識 1，鮮有人提出質(zhì)疑。

2、對于單位犯罪的態(tài)度，我國刑法也經(jīng)歷了與西方相似的由否定到肯定的過程。這一過程實際上也是“單位”自身的發(fā)展史。刑法對單位犯罪態(tài)度的轉(zhuǎn)變也并非由于倫理的顛覆性變革，只是刑法在面對單位這一客觀實體影響力日益巨大的事實，在堅持倫理的基本原則上進行的技術(shù)性調(diào)整，其出發(fā)點無非是實用主義。        一、 概念    相對于自然人犯罪，對一些合法成立的組織的違法行為，刑法學(xué)吸收了民法中公司法人的擬制人格理論創(chuàng)立擬制人格刑事責(zé)任論，擬制人格與自然人格一樣都要承擔(dān)刑事責(zé)任。但對于

3、擬制人格的適用范圍，在國際范圍內(nèi)一般限制在民法的法人范圍之內(nèi)。而我國又將其擴大到其他非法人組織，并統(tǒng)稱為單位。但無論是法人犯罪還是單位犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)都是類比于自然人格的擬制人格。正因此筆者認(rèn)為雖然單位犯罪與法人犯罪在范圍上存在區(qū)別，但基于共同的法理基礎(chǔ)，可以將其統(tǒng)稱為擬制人犯罪。擬制人是指依法成立并基于一定的程序步驟、規(guī)章制度、運行文化、組織機構(gòu)和自有財產(chǎn)而形成獨立于其成員的意志的組織體。擬制人犯罪就是擬制人采用組織機構(gòu)直接決定、制定制度或營造文化予以鼓勵、故意或嚴(yán)重過失對危險行為缺乏防范和監(jiān)督等危害法益的行為。    根據(jù)擬制人的定義，擬制人

4、的特征或者說衡量是否符合擬制人資格的標(biāo)準(zhǔn)可以概括為五點：第一，合法性。合法性是擬制人存續(xù)的前提，合法性要求實體合法與程序合法。第二，組織機構(gòu)性。一定的組織機構(gòu)能夠保證擬制人成員之自然人的意志經(jīng)過一定的程序上升為來源于自然人意志但又不同于自然人意志簡單相加的高于自然人意志的綜合性的擬制人整體意志。第三，持久性。擬制人必須有明確的存續(xù)期限，或者雖無明確期限，但必須有法定的或為法律所認(rèn)可的終止的原因。持久性保證擬制人的存在與構(gòu)成擬制人之自然人的變化無直接關(guān)系，從而超脫于其自然人成員而獨立存在。第四，意志獨立性。具備刑事責(zé)任能力要求擬制人具有獨立作出決策的權(quán)利。要求擬制人意志既來源于而又不同于擬制人出

5、資人及擬制人成員的意志而有獨立性，同時也要求擬制人能夠獨立于其它組織機構(gòu)作出決策。第五，財產(chǎn)獨立性。刑事責(zé)任能力要求擬制人能承擔(dān)罰金刑，要求擬制人有可供獨立支配的獨立財產(chǎn)。擬制人財產(chǎn)應(yīng)獨立于出資人而存在，即出資人不能憑簡單的個人意志直接支配擬制人財產(chǎn)，只能通過擬制人意志間接支配。 2    擬制人犯罪在我國表現(xiàn)為單位犯罪。我國刑法學(xué)通說認(rèn)為單位犯罪是指：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或負(fù)責(zé)人決定實施的危害社會的行為。由于這個定義體現(xiàn)了我國刑法學(xué)界關(guān)于單位犯罪的一般看法，所以為1996年以后的刑法修改草案第3

6、稿至第7稿所認(rèn)可，也是現(xiàn)行刑法通過之后所出版的理論書籍所廣泛采用的一種定義。 3我國刑法之所以沒有采用法人犯罪的概念，主要是基于以下考慮：法人是民法上的一個特殊概念，在現(xiàn)實生活中，除法人犯罪以外，還存在非法人團體的犯罪。法人犯罪的名稱過于狹窄，不能把不具有法人資格的合法的社會組織包括在內(nèi)。因而采用單位犯罪的概念，單位一詞可以包括法人和非法人團體。但是對于刑法中采用單位犯罪這一稱謂，我國有些學(xué)者持否定態(tài)度，主要批評意見有以下三點：（1）單位概念模糊，是一個非法律用語；（2）單位這個用語與民法不協(xié)調(diào)；（3）單位犯罪與國際上通行的法人犯罪概念不銜接。 4  &

7、#160;     二、 對于刑法條文及相關(guān)司法解釋的分析    刑法第30條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。    解釋一：1999年6月25日最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋第一條規(guī)定：刑法第30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。&#

8、160;   解釋二：2001年1月21日最高人民法院全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要第一條規(guī)定：單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。    解釋三：2003年10月15日最高人民法院研究室關(guān)于外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪如何適用法律問題的答復(fù)中認(rèn)為：符合我國法人資格條件的外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位，在我國領(lǐng)域內(nèi)實施危害社會的行

9、為，符合我國刑法構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照我國刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。    根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋我國的單位既包括法人也包括非法人組織，而單位的范圍從其本身又?jǐn)U大到了其分支機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)。可見我國的單位犯罪概念遠(yuǎn)較通常的法人犯罪概念為廣?？墒歉鶕?jù)解釋三的規(guī)定，對于外國的公司、企業(yè)、事業(yè)單位卻限定在法人之中，從而限制了解釋一中的單位的外延，并將單位這一概念二元化，即中國的單位包括法人和非法人組織而外國的單位僅包括法人，當(dāng)然法人指的是依我國法律而認(rèn)定的法人。這種現(xiàn)象原因何在？    事實上我國的單位犯罪與法人犯

10、罪相比一直存在著理論基礎(chǔ)不足的缺陷。單位的外延不斷地被擴大的解釋表明了單位沒有一個明確的范圍及可以確定其范圍的標(biāo)準(zhǔn)或程序。單位的部門也可以被當(dāng)作刑法的單位來對待，那么部門的部門又如何，是不是也一樣可以被解釋為單位？而解釋三的規(guī)定，雖然將單位二元化了，但是它一定程度上限制了解釋的不斷擴張，因為法人有明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有法定的設(shè)立程序，這種剛性的設(shè)計可以抵御解釋的惡意侵害。解釋三之所以對外國非法人的“單位”給予優(yōu)待是因為西方國家普遍認(rèn)為擬制人犯罪的主體范圍只限于法人，如果給予外國“單位”完全的“國民待遇”勢必會使外國投資者對中國的投資環(huán)境給予負(fù)面評價并進而影響對外開放的大局。因此與其說解釋三是一個不公

11、正的司法解釋，不如說這一司法解釋很好地貫徹了國家的經(jīng)濟政策，在繼續(xù)控制國內(nèi)組織體的同時又維持了投資環(huán)境的寬松和穩(wěn)定，起到了很好的宏觀調(diào)控作用。而解釋二將部門解釋為單位犯罪的主體，是司法機關(guān)應(yīng)對大型公司、企業(yè)或機關(guān)團體 5犯罪措施不利時的權(quán)宜政策，是退而求其次。因為雖然部門或分支機構(gòu)具有相對獨立性，但這種獨立性只是相對的，部門的上級或總公司享有人事、財政、制定規(guī)章政策等各種權(quán)力。即使部門犯罪僅僅是為了本部門的利益，僅追究部門的刑事責(zé)任也會忽視該部門上級單位監(jiān)督管理的疏忽、規(guī)章政策的瑕疵乃至故意的激勵措施或機制。之所以會產(chǎn)生避重就輕的結(jié)果，是因為具有這些相對獨立部門的單位都是規(guī)模龐大、結(jié)

12、構(gòu)復(fù)雜、人員眾多、享有巨大社會影響力乃至公共權(quán)力的組織體。司法機關(guān)追究這些單位的刑事責(zé)任困難重重，但是不追究責(zé)任也同樣要受到巨大的公眾壓力。因此，追究部門的責(zé)任就成為一個利益平衡點。由此可見，追究部門的責(zé)任而不追究單位責(zé)任的解釋二，并非是國家刑罰權(quán)力擴張的表現(xiàn)，而恰恰是刑罰權(quán)力收縮的表現(xiàn)?？v觀三個司法解釋，對于單位犯罪的解釋似乎沒有章法，實際上是因為現(xiàn)實社會發(fā)展加快而刑事政策也加快調(diào)整的原因。刑法在應(yīng)對社會現(xiàn)實中的過程中越來越表現(xiàn)為政策化的傾向，與行政機關(guān)的政策相協(xié)調(diào)一起發(fā)揮宏觀調(diào)控的政策，這似乎繼承了我國行政兼理司法的某些傳統(tǒng)。     &#

13、160;  三、 對擬制人犯罪能力的學(xué)說的辨析：以法人為例    在西方國家，法人犯罪也是一個從無到有的過程，法人早在羅馬法時就已在民法領(lǐng)域產(chǎn)生，但那時卻明確否定其犯罪能力和刑事責(zé)任能力。直到工業(yè)革命以后，法人作為社會生產(chǎn)的主要組織形式出現(xiàn)，其對社會的影響日益巨大時，才在主要西方國家先后出現(xiàn)。法人犯罪實際上就是法人作為犯罪主體且承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪形式。對于法人有無犯罪能力存在以下五種學(xué)說：    1擬制說。此說認(rèn)為法人的人格為法律所擬制，使其在一定的合法目的范圍內(nèi)，可以作為權(quán)利的主體，

14、法人的人格既然屬于擬制，所以其本體也就并非實際存在的，無意思能力和行為能力，只是由其代理人在合法范圍內(nèi)代為進行意思表示，或者代為接受意思表示，而民法上的違法行為和刑法上的犯罪行為，已經(jīng)超出合法范圍之外，代理人沒有代理的可能，所以法人不可能成為犯罪主體。    2無主權(quán)利說。此說根本否認(rèn)法人人格的存在，認(rèn)為法人在一定的范圍內(nèi)，雖然享受權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)，但是其本體畢竟是虛無的，故法人的權(quán)力不過是一項無主權(quán)利，只是因為法律的承認(rèn)才可以存在而已，自然就更沒有行為能力和犯罪能力了。    3受益者全體說。此說認(rèn)為法人在外觀上雖然屬于法律上的人格，可以享受權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)，但是實際上只不過是權(quán)利義務(wù)的集合狀態(tài)，權(quán)利義務(wù)的真正主體是構(gòu)成法人的自然人，法人自身沒有利益可言，因此，法人沒有犯罪能力。    4具體實在說，又稱有機體說。此說將法人作為社會組織的有機體，與自然人都屬于實際的存在，法人的代表是法人的機關(guān)，代表對外所表示的意思就是法人意思，所為的行為也就是法人的行為，因此法人在私法上具有行為能力和違法行為能力，在刑法上也具有犯罪能力。    5抽象實在，又稱組織體說。此說認(rèn)為法人雖然實際存在，但畢竟是抽象無形的，與自然人不可同日而語，法人必