行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責任(1)

1、行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責任(1)    摘要： 在行政法規(guī)中規(guī)定具體的侵權(quán)責任，超越了憲法和行政法規(guī)定的立法權(quán)限，導(dǎo)致司法困難、行政資源浪費、行政權(quán)力膨脹和部分當事人合法權(quán)益受損的后果，其原因主要在于某些特殊行業(yè)利用行政法規(guī)保護其不正當利益、舊的思維模式與理路誤區(qū)以及立法和行政部門監(jiān)督不力。需要對目前的狀況進行反思，對規(guī)定具體侵權(quán)責任的行政法規(guī)進行清理，修改或廢除相關(guān)的內(nèi)容 行政立法調(diào)整民事法律關(guān)系可謂我國法律生活中司空見慣的現(xiàn)象。在現(xiàn)實生活中，這種做法對公民民事權(quán)利、義務(wù)的正常實現(xiàn)產(chǎn)生了許多障礙，對法制統(tǒng)一造成了極大的破壞，對民事立法與法律適用帶來較

2、大的不便。如果說，存在這一現(xiàn)象是因為行政立法權(quán)限在過去長期不明等制度性因素使然，那么，中華人民共和國立法法實施后，對此現(xiàn)象的正當性進行反思，就顯得尤為必要了。 本文所稱的行政立法，是指“形式意義的行政立法”，即國家行政機關(guān)依法定權(quán)限和法定程序制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動。當然，這是從動態(tài)意義上所作的理解，從靜態(tài)意義上理解就是行政機關(guān)通過行政立法程序所制定的行政法規(guī)和規(guī)章。1我國現(xiàn)行的行政立法，從民事法律淵源的角度來講，可以分為兩大類：一類是涉及民事性質(zhì)的行政立法，是指行政權(quán)間接地調(diào)整民事行為的主體、客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，此類行政立法總體上是一個公法性質(zhì)的規(guī)范，多以“管理法”的面目出現(xiàn)；另一類是民事性

3、行政立法，是指通過行政立法的形式直接調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系。這類行政立法，除了制定主體是行政機關(guān)，其內(nèi)容主要是民事性質(zhì)的。2行政立法成為民法的淵源，其合法性與正當性究竟如何，是一個值得立法界、學(xué)界深入思考的問題。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者楊與齡在論述民法之法源時認為，命令（即由執(zhí)行機關(guān)依法律或法律之授權(quán)所制訂之法規(guī)，相當于我們所謂的行政立法）得為民法之法源，乃屬例外。 3因此，如果界定民事立法權(quán)的界限，對避免行政權(quán)對公民合法權(quán)益的侵害，至關(guān)重要。限于篇幅，本文著重探討的是行政法規(guī)具體規(guī)定民事侵權(quán)責任的合法性、正當性問題，以求達到窺斑見豹之效。    一、

4、憲法和法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定及其理解    我國憲法第六十二條規(guī)定，制定和修改民事基本法律的權(quán)力由全國人民代表大會行使。第十七條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會行使的權(quán)力包括“制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”。我國立法法第七條重申了上述規(guī)定，并于第八條進一步規(guī)定：“民事基本法律”只能是制定法律的事項。第九條又規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、

5、司法制度等事項除外?！?#160;   同時，我國憲法第十九條規(guī)定了國務(wù)院的職權(quán)，包括規(guī)定行政措施、制定行政法規(guī)、發(fā)布決定和命令以及提出議案等18項職權(quán)。我國立法法第五十六條第一款規(guī)定了國務(wù)院無需授權(quán)而制定行政法規(guī)的情形，包括兩種情況：一是為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；二是憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項；第二款則規(guī)定因授權(quán)制定行政法規(guī)的情形：，“應(yīng)當由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當及時報請全國人民代表大會及其常務(wù)

6、委員會制定法律。”國務(wù)院行政法規(guī)制定程序條例第八條規(guī)定，列入國務(wù)院年度立法工作計劃的行政法規(guī)項目應(yīng)當符合三個要求，其中之一是“所要解決的問題屬于國務(wù)院職權(quán)范圍并需要國務(wù)院制定行政法規(guī)的事項”。    從上述憲法、法律和行政法規(guī)的規(guī)定我們大致可以得出如下結(jié)論：（1）涉及民事基本法律的事項，只能由全國人民代表大會制定法律；（2）如果存在非“民事基本法律制度”的“一般民事法律”事項，則可以由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定法律；（3）無論是有關(guān)“民事基本法律”的事項還是有關(guān)“一般民事法律”的事項，其立法權(quán)均不屬于國務(wù)院。但是國務(wù)院可能事先得到授權(quán)，對“民事基本法

7、律”事項外的“應(yīng)當由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項”，以行政法規(guī)的形式做出規(guī)定；（4）國務(wù)院的行政立法根據(jù)其權(quán)力來源的不同，可分為職權(quán)立法與授權(quán)立法。職權(quán)立法是國務(wù)院直接根據(jù)憲法和組織法的授權(quán)，為執(zhí)行相應(yīng)法律、法規(guī)，或為行使其相應(yīng)管理職權(quán)，而進行的行政立法。授權(quán)立法則是國務(wù)院根據(jù)國家權(quán)力機關(guān)的特別授權(quán)，就本應(yīng)由國家權(quán)力機關(guān)制定法律的事項而進行的行政立法。 4    在學(xué)理上，似不存在公認的“民事基本法律”與“民事基本法律”之外的“一般民事法律”的劃分標準。大致說來，如果是成文法國家，其民法典可以歸入“民事基本法律”，而單行法、特別法中的民事

8、法律規(guī)范大致可以歸入“一般民事法律”。我國的民法典立法工作尚未完成，立法部門和學(xué)界一般將已經(jīng)頒布的民法通則、合同法、物權(quán)法、婚姻法、繼承法等歸入“民事基本法律”。事實上，這些法律均是全國人民代表大會制定通過的。民法通則包含了侵權(quán)責任制度（第六章第一節(jié)和第三節(jié)）。質(zhì)言之，侵權(quán)責任屬于民事基本法律的重要組成部分。關(guān)于侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、歸責原則、賠償項目和計算標準、免責事由、特殊侵權(quán)責任的類型以及承擔侵權(quán)責任的方式等事項，需要由全國人民代表大會制定法律加以規(guī)定。當然，這也不排除對侵權(quán)責任的某些特殊問題由全國人民代表大會常務(wù)委員會在單行法律、特別法律中做出規(guī)定。比如，我國產(chǎn)品質(zhì)量法中關(guān)于產(chǎn)品責任的規(guī)

9、定、我國環(huán)境保護法中關(guān)于污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)責任的規(guī)定，即屬于此類。 基于上述規(guī)定及相關(guān)的學(xué)理理解，筆者認為國務(wù)院的行政法規(guī)不能對侵權(quán)責任的主要規(guī)則做出規(guī)定，在沒有得到全國人民代表大會及其常務(wù)委員會事先授權(quán)的情況下也不能對作為“一般民事法律”的次要（或特別）侵權(quán)責任規(guī)則做出規(guī)定。遍查全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的各種決議，沒有發(fā)現(xiàn)給予國務(wù)院在其制訂的行政法規(guī)中可以規(guī)定侵權(quán)責任的一般性授權(quán)或者特別授權(quán)。因此，現(xiàn)行行政法規(guī)中涉及侵權(quán)責任的規(guī)定尤其是關(guān)于賠償范圍（項目）和計算標準的規(guī)定，缺乏必要的立法權(quán)依據(jù)。        14 關(guān)于比

10、例原則更詳細的理論可參見德毛雷爾：行政法學(xué)總論，高家偉譯，法律出版社2002年版；應(yīng)松年主編：當代中國行政法，中國方正出版社2006年版。    15 R. Alexy,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003    16 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）   

11、 17 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    18 陳新民：中國行政法原理，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第154頁。    19 陳新民：中國行政法原理，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第152頁。    20 應(yīng)松年主編：行政訴訟法法學(xué)，2002年版，第208頁第209頁。    21 馬懷德主編：行政訴訟法原理，法律出版社2002年版，第419頁

12、0;   22 江必新主編：中國行政訴訟制度的完善行政訴訟法修改問題實務(wù)研究，法律出版社2005年版，第286第287頁。    23 案情及判決摘自最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第50輯），人民法院出版社2004年版，第57頁及以下。    24 案情及判決摘自最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第50輯），人民法院出版社2004年版，第59頁。    25 最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第50輯），人民法院出版社2004年版，第61頁。    26 德

13、沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：行政法（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第316頁第317頁。    27 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    28 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    29 Constitutional Right, Bal

14、ancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）        14 關(guān)于比例原則更詳細的理論可參見德毛雷爾：行政法學(xué)總論，高家偉譯，法律出版社2002年版；應(yīng)松年主編：當代中國行政法，中國方正出版社2006年版。    15 R. Alexy,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003    16

15、R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    17 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    18 陳新民：中國行政法原理，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第154頁。    19 陳新民：中國行政法原理，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第

16、152頁。    20 應(yīng)松年主編：行政訴訟法法學(xué)，2002年版，第208頁第209頁。    21 馬懷德主編：行政訴訟法原理，法律出版社2002年版，第419頁    22 江必新主編：中國行政訴訟制度的完善行政訴訟法修改問題實務(wù)研究，法律出版社2005年版，第286第287頁。    23 案情及判決摘自最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第50輯），人民法院出版社2004年版，第57頁及以下。    24 案情及判決摘自最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第50輯

17、），人民法院出版社2004年版，第59頁。    25 最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第50輯），人民法院出版社2004年版，第61頁。    26 德 沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：行政法（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第316頁第317頁。    27 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    28 Constitutional Right, B

18、alancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    29 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）        14 關(guān)于比例原則更詳細的理論可參見德毛雷爾：行政法學(xué)總論，高家偉譯，法律出版社2002年版；應(yīng)松年主編：當代中國行政法，中國方正出版社2006年版。    15 R.

19、 Alexy,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003    16 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    17 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,

20、295（2000）    18 陳新民：中國行政法原理，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第154頁。    19 陳新民：中國行政法原理，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第152頁。    20 應(yīng)松年主編：行政訴訟法法學(xué)，2002年版，第208頁第209頁。    21 馬懷德主編：行政訴訟法原理，法律出版社2002年版，第419頁    22 江必新主編：中國行政訴訟制度的完善行政訴訟法修改問題實務(wù)研究，法律出版社2005年版，第286第287頁。    23 案情及判決

21、摘自最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第50輯），人民法院出版社2004年版，第57頁及以下。    24 案情及判決摘自最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第50輯），人民法院出版社2004年版，第59頁。    25 最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：人民法院案例選（總第50輯），人民法院出版社2004年版，第61頁。    26 德 沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：行政法（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第316頁第317頁。    27 Constitutional Right,

22、 Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    28 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    29 Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）    &#

23、160;   14 關(guān)于比例原則更詳細的理論可參見德毛雷爾：行政法學(xué)總論，高家偉譯，法律出版社2002年版；應(yīng)松年主編：當代中國行政法，中國方正出版社2006年版。    15 R. Alexy,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003    16 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    17 R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）    18 陳新民：中國行政法原理，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第154頁。    19 陳新民：中國行政法