物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編與擔(dān)保法擔(dān)保物權(quán)部分的關(guān)系

1、物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編與擔(dān)保法擔(dān)保物權(quán)部分的關(guān)系擔(dān)保法向來是司法考試的重點(diǎn)和難點(diǎn)， 物權(quán)法通過后，擔(dān)保法的地位無疑會(huì) 更加重要，復(fù)雜程度也有所增加。在復(fù)習(xí)備考 07 年司法考試時(shí)，妥善處理物 權(quán)法與擔(dān)保法的關(guān)系無疑是一門必修的功課。根據(jù)司法考試歷來注重新考 點(diǎn)的規(guī)律，擔(dān)保法的考察重點(diǎn)應(yīng)該放在物權(quán)法規(guī)定與擔(dān)保法規(guī)定的不同 之處。所以，本文著力比較二者的不同，以便讀者在復(fù)習(xí)過程中能夠?qū)φ照莆铡?物權(quán)法通過后，許多人都在問： 擔(dān)保法是不是被廢除了？結(jié)果當(dāng)然是沒 有，物權(quán)法第 178 條明確規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的， 適用本法?！保?如此明明白白的承認(rèn)擔(dān)保法繼續(xù)有效。物權(quán)法的內(nèi)容雖然龐雜，吸收了民

2、法通則 、擔(dān)保法、土地管理法、 城市房地產(chǎn)管理法 、農(nóng)村土地承包法 等許多法律的內(nèi)容， 但是都沒有完全 吸收，物權(quán)法并不能替代它所不完全吸收的任何一部法律，所以其他法律安 然無恙，可以和物權(quán)法同時(shí)有效，只是在涉及對(duì)同一事項(xiàng)的不同規(guī)定時(shí)，以 物權(quán)法的規(guī)定為準(zhǔn)。這樣以來，法律的適用不是更簡(jiǎn)單，而是更復(fù)雜了，遇 到一個(gè)問題時(shí)， 既要查找特殊法律的規(guī)定， 也要查找物權(quán)法的規(guī)定。鑒于擔(dān) 保法及其解釋已經(jīng)足夠復(fù)雜，再加上物權(quán)法 ，解決問題時(shí)的找法工作無疑 會(huì)很繁重。這樣，就需要對(duì)物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編與擔(dān)保法及其解釋的關(guān)系 作一番梳理。物權(quán)法不能取代擔(dān)保法的根本原因在于擔(dān)保法并不僅僅是擔(dān)保物權(quán) 法，還有擔(dān)保債權(quán)

3、法，如保證、定金，而且保證和定金在擔(dān)保法中占有很大 的分量，如果廢除了擔(dān)保法 ，這些重要的法律規(guī)范就無處安身了。所以， 物 權(quán)法通過后，擔(dān)保法中債權(quán)擔(dān)保的部分是不會(huì)受到絲毫影響的。需要討論 的只是物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編與擔(dān)保法擔(dān)保物權(quán)部分的關(guān)系。就物權(quán)法和擔(dān)保法相關(guān)的部分來說，二者的關(guān)系可以分為三種：吸收、 補(bǔ)充、修改。吸收。對(duì)比物權(quán)法和擔(dān)保法的條文，可以發(fā)現(xiàn)大部分法條大同小異，許 多法條還是原封照搬， 有時(shí)把原來的一個(gè)法條拆成兩個(gè)法條， 有時(shí)又把原來的幾 個(gè)法條合成一個(gè)法條， 當(dāng)然具體條文的先后順序也有調(diào)整， 并非一一對(duì)應(yīng)。 值得 注意的是， 在擔(dān)保法 里面，條文較多的“抵押權(quán)” 部分被分成五節(jié)，

4、 眉目“一 般抵押權(quán)”部分的內(nèi)容“抵押權(quán)”部分只有兩節(jié)，清楚，而在物權(quán)法中， 就顯得雜亂，不過整體的結(jié)構(gòu)倒是更平衡了。補(bǔ)充。就制度創(chuàng)新而言，有些法條的內(nèi)容是物權(quán)法獨(dú)有的。最突出的莫過于 物權(quán)法引入了動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押制度，第 181條、第 189條、第 196條對(duì)動(dòng)產(chǎn)浮 動(dòng)抵押的概念、 設(shè)立以及抵押財(cái)產(chǎn)的確定等方面做出規(guī)定。 另外一個(gè)創(chuàng)新之處在 于肯定了額質(zhì)押制度，第 122 條規(guī)定，額質(zhì)押可以參照額抵押的規(guī)定。此外，值 得注意的是，額抵押部分增加了很多新的內(nèi)容， 第 194條就抵押權(quán)順位問題作了 專門規(guī)定。修改。物權(quán)法對(duì)擔(dān)保法的修改幅度是相當(dāng)大的，只是散落在各處，需要把它們整理出來。為了便于對(duì)照觀

5、察，下面按照不同主題把相關(guān)的法條列出來。1. 擔(dān)保物權(quán)的定義 物權(quán)法： 第一百七十條擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn) 擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利， 但法律另有規(guī)定的除外。 擔(dān)保法：第三十三條本法所稱抵押， 是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第三十四條所列 財(cái)產(chǎn)的占有， 將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)， 債權(quán)人有權(quán)依照 本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。說明兩法中有多個(gè)定義性法條，這里舉出兩個(gè)作為例示。從中可以看出， 物權(quán)法增加了當(dāng)事人可以約定行使擔(dān)保物權(quán)的情形的內(nèi)容， 擴(kuò)展了行使擔(dān)保物權(quán) 的條件，便于債權(quán)人行使權(quán)

6、利。如此，在制作擔(dān)保物權(quán)合同時(shí)，可以將交叉違約 情況列為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形。2. 區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)變動(dòng) 物權(quán)法： 第十五條當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、 變更、 轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同， 除法 律另有規(guī)定或者合同另有約定外， 自合同成立時(shí)生效； 未辦理物權(quán)登記的， 不影 響合同效力。第十四條不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模?記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。第一百八十七條以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第 五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的， 應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。 抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。第二百一十二條質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。 第二百二十七條以注冊(cè)

7、商標(biāo)專用權(quán)、 專利權(quán)、 著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì) 的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。 擔(dān)保法： 第四十一條當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記， 抵押合同自登記之日起生效。 第六十四條出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。 質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。 第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的， 出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同， 并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。 質(zhì)押合同自 登記之日起生效。說明過去幾十年中， 我國立法和司法實(shí)踐中對(duì)債權(quán)合同和物權(quán)變動(dòng)不加區(qū)分 的情形比比皆是， 本來辦理登記是房屋抵

8、押權(quán)的設(shè)立要件， 是抵押合同中債務(wù)人 或者第三人的法律義務(wù)， 卻被設(shè)計(jì)成抵押合同的生效要件， 如果當(dāng)事人違反了義 務(wù)，合同反而無效，無疑是對(duì)違約方的縱容，完全置債權(quán)人的利益于不顧，從而 法律也得不到人們的信任和尊重。近年來，人們已經(jīng)痛感這種不區(qū)分債權(quán)合同和物權(quán)變動(dòng)的做法的弊端， 并且力圖 改變這種做法。XXX）年的合同法及其隨后的司法解釋在多個(gè)地方強(qiáng)調(diào)合同 效力與物權(quán)變動(dòng)的不同，XXXX年的物權(quán)法再次發(fā)力，一舉廢除了 XXXX年擔(dān) 保法中錯(cuò)誤的規(guī)定，從此擔(dān)保合同的效力不再依賴于擔(dān)保物權(quán)是否成立。 至此， 我國債權(quán)行為的獨(dú)立性得到了全面實(shí)現(xiàn)。3. 物保與人保的關(guān)系物權(quán)法： 第一百七十六條被擔(dān)保的

9、債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的， 債務(wù)人不履行到期 債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形， 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)； 沒有約定或者約定不明確， 債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的， 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的 擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)； 第三人提供物的擔(dān)保的， 債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)， 也可 以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后， 有權(quán)向債務(wù)人 追償。擔(dān)保法：第二十八條同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的， 保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承 擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 擔(dān)保法解釋： 債權(quán)人可第三十八條第一款同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)

10、保的， 以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的 擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的， 承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人， 可以向債務(wù)人 追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。說明擔(dān)保法引入了并無說服力的“物保優(yōu)先于人?！钡挠^念，給實(shí)踐當(dāng) 中造成很多麻煩， 既不利于公平對(duì)待物權(quán)擔(dān)保人和保證人， 也限制了債權(quán)人自身 的選擇自由， 在某些情況下反而不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。 擔(dān)保法解釋試圖彌補(bǔ) 這一錯(cuò)誤，然而這一規(guī)定并未能在實(shí)踐中得到法院良好的執(zhí)行。實(shí)則， “物保優(yōu) 先于人?！?這一說法是擔(dān)保實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)判斷， 并不能也不應(yīng)該成為法律上的一 個(gè)原則。當(dāng)債務(wù)人提供物保的時(shí)

11、候， 物保優(yōu)先于人保不是因?yàn)?“物保優(yōu)先于人?！?這樣的抽象觀念或者“法律原則” ，而是因?yàn)榉刹还膭?lì)浪費(fèi)，在存在債務(wù)人物 保的情況下， 債權(quán)人沒有必要繞道第三人去實(shí)現(xiàn)債權(quán)， 然后再由擔(dān)保人向債務(wù)人 追償。而在同時(shí)存在第三人物保和保證的情況下， 物保人和保證人處于平等的地 位，債權(quán)人可以選擇行使物保還是保證。 物權(quán)法將當(dāng)事人的約定置于先的地 位，尊重當(dāng)事人選擇的權(quán)利，符合民法意思自治的理念。4. 抵押財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)展物權(quán)法： 第一百八十條債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（四）

12、生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。擔(dān)保法：第三十四條下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的 土地使用權(quán)；（六）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。說明兩個(gè)條文初看起來大同小異， 區(qū)別只在細(xì)節(jié)， 主要是立法者的著眼點(diǎn)從 “所有”轉(zhuǎn)向了“處分” 。細(xì)究起來，兩個(gè)法條的價(jià)值取向則存在著本質(zhì)差異。 最顯著的變化是，物權(quán)法所允許抵押的財(cái)產(chǎn)包括所有法律、行政法規(guī)未禁止 抵押的財(cái)產(chǎn)， 而擔(dān)保法所允許抵押的財(cái)產(chǎn)是依法可以抵押的財(cái)產(chǎn)。 比較起來， 物權(quán)法 的規(guī)定無疑更具科學(xué)性、 合理性，為民間融資的自由創(chuàng)造提供了更廣 闊的空間。5. 房產(chǎn)地產(chǎn)統(tǒng)一抵押物權(quán)法：第一百八十二條以建筑物抵押的， 該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵 押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑