論勞務派遣中的雇主責任

1、論勞務派遣中的雇主責任（上）張玲 南開大學法學院 教授 勞務派遣是指勞務派遣機構受特定企業(yè)委托招聘員工,并與之簽訂勞動合同,將員工派遣到企業(yè)工作,其勞動過程由企業(yè)管理,其工資、福利、社會保險費等由企業(yè)提供給派遣機構,再由派遣機構支付給員工,并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務的一種用工形式。 1勞務派遣在我國雖然只有近二十年的歷史,但發(fā)展迅速,勞務派遣機構不斷增多,派遣職員數(shù)量快速增長。勞動合同法已經肯定了該種用工方式,并對派遣單位、派遣職員和用工單位三方主體之間的法律關系作了規(guī)定。 2但該法是從勞動法角度進行規(guī)范,而對于派遣職員職務活動中致人損害的侵權責任沒有涉及。鑒于勞務派遣已成為我國傳

2、統(tǒng)勞動用工形式以外的一種重要形式,因此我國侵權責任法,應對派遣職員的雇主責任問題給予明確規(guī)定。 一、我國現(xiàn)有規(guī)則在勞務派遣適用中的困境(一)我國現(xiàn)行法律及民法典草案中沒有針對勞務派遣情形下雇主責任的規(guī)范 1對我國現(xiàn)行法律中相關規(guī)定的考察及評析 對于因職員的職務行為而引起的侵權責任,英美法系稱“替代責任”,大陸法系稱“雇主責任”。雇主責任是一種替代責任,是指雇主對其雇員在從事雇傭活動中致人損害的行為承擔的賠償責任, 3本文即在此意義上使用“雇主責任”一詞。有學者認為,我國民法通則對雇主責任無明文規(guī)定。 4有學者認為:最早的規(guī)定是1992年最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>

3、;若干問題的意見(以下簡稱民事訴訟法意見)第45條,該條規(guī)定:“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇用的人員在進行雇用合同規(guī)定的生產經營活動中造成他人損害的,其雇主是當事人?！边@是在沒有實體法規(guī)范的情況下,從程序法角度,規(guī)定了雇主責任。 5另有學者認為:對民法通則第43條作擴張解釋,該條中的“其他工作人員”應該涵蓋“一切雇員”,使該條適用于雇員,成為雇主責任的法律依據(jù)。 6 上述不同觀點實際上反映了我國在雇主責任制度中所存在的問題。民法典草案四稿第433條的規(guī)定包含了雇主責任的思想。但民法通則刪除了該條,而在第三章法人第二節(jié)企業(yè)法人部分規(guī)定了第43條,在第六章民事責任第三節(jié)侵權的民事責任部分

4、規(guī)定了第121條。前者規(guī)定:“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任”;后者規(guī)定:“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中,侵犯公民、法人的合法權益造成損害的,應當承擔民事責任。”這兩種責任雖然可算作廣義上的雇主責任,但其主體和行為具有很大的局限性。前者將雇主局限在企業(yè)法人,后者將雇主局限在國家,將受害方局限在公民、法人。此種立法模式不同于西方國家。大陸法系國家在制定國家賠償法之外,職員在執(zhí)行職務行為中侵權適用雇主責任;英美法系國家沒有專門的國家賠償法,國家機關及其工作人員的職務侵權被認為是一般的侵權行為,適用普通法侵權行為法。 7我國民法通則的規(guī)定顯然帶有計劃經濟的

5、烙印,對公和私作了嚴格區(qū)分。其立法的出發(fā)點是:我國勞動用工制度的主體是公有制體制下的社會主義勞動制度。在社會主義社會,生產資料公有,勞動者是生產資料的主人。勞動者與單位之間的關系不是雇傭關系。雇傭制只適用于私人企業(yè)、三資企業(yè)、個人合伙、個體工商戶、承包經營戶以及其他公民用工的情況。 8由于不便于直接承認雇傭關系,因而民法通則刪除了雇主責任,而只規(guī)定了企業(yè)法人和國家機關的責任,并且將前者放在主體規(guī)范中。如此一來,使得非法人單位以及基于雇傭合同的雇員的侵權責任出現(xiàn)了法律適用的空白。然而,在現(xiàn)實生活中,隨著市場經濟的發(fā)展,私營和個體經濟的繁榮,雇傭關系越來越普遍,私人企業(yè)、合伙組織、個體工商戶、承包

6、經營戶以及公民個人等雇用幫工的事實是客觀存在的。而在幫工造成他人損害時,又不能以法無明文規(guī)定不處理。于是,才有了民訴法意見第45條的規(guī)定,以解決司法實務的急需。 2003年最高人民法院出臺了關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱人身損害賠償司法解釋)。該解釋第九條第一款規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中致人損害的,雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償?！边@是我國首次明確規(guī)定的雇主責任。從該規(guī)定可以看出,我國雇主責任采無過錯責任原則,其構成要件可以歸納為以下兩點: (1)雇主責任存在于雇主與雇員之間

7、,即雇傭關系的存在是雇主承擔責任的前提;(2)侵權行為發(fā)生在“從事雇傭活動中”,即從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。但是,對該規(guī)定的適用范圍,權威的解釋是:“第九條雇主責任中所稱之雇傭關系指除勞動法調整的勞動關系之外的狹義的雇傭關系?！?9 綜上,我國對職員職務侵權責任采取的是三分法:國家機關工作人員賠償責任、基于勞動合同的企業(yè)法人工作人員賠償責任、基于雇傭合同的雇員的賠償責任。雖然法律針對不同對象作了細化規(guī)定,但是,三者合起來仍不能適用現(xiàn)實中所有的職員職務侵權的情形,尚存在法律漏洞。 2對民法典草案中相關規(guī)定的考察及評析 2002年全國人大法工委提出的民法典草案仍然沿

8、用民法通則的做法,沒有明確規(guī)定雇主責任。但在第一編總則第三章法人第五十四條中規(guī)定:“法人機關的意思表示為法人的意思表示,法人對其機關的行為承擔責任。法律另有規(guī)定的除外?！贝送?在第八編侵權責任法第十章有關侵權責任主體的特殊規(guī)定第六十二條中規(guī)定:“法人的工作人員因執(zhí)行職務侵害他人人身、財產的,法人應當承擔侵權責任。(第1款)法人賠償后,可以向對造成損害有過錯的工作人員追償。(第2款)”上述規(guī)定與民法通則相比,有以下不同:第一,將民法通則第四十三條的規(guī)定一分為二,分別規(guī)定了法人自己的責任和法人對其工作人員的替代責任。前者放在主體規(guī)范中,后者放在侵權責任法規(guī)范中。第二,去掉了民法通則第四十三條在“法

9、人”前所加的限定語“企業(yè)”,從而擴大了規(guī)范適用的范圍。第三,增加了法人對工作人員的追償權。第四,大概是由于國家賠償法的存在,并且該法是直接依據(jù)憲法制定的法律,就國家賠償?shù)南嚓P問題作了詳細的規(guī)定,草案中沒有再規(guī)定國家機關的賠償責任。當然,國家機關作為法人可以適用草案對法人和工作人員責任的規(guī)定。筆者認為:草案對法人工作人員責任的規(guī)定實際上就是對存在勞動關系的雇主責任的規(guī)定。因此,草案仍有適用的漏洞,與法人有雇用合同關系的雇員以及與非法人組織和個人有雇用合同關系的雇員的雇主責任,尚無條款涉及。 與法工委草案不同,學者的建議稿中對雇主責任均有明確規(guī)定,只是設計內容不盡相同。綠色民法典草案第1592條第

10、1款規(guī)定了雇主責任,“受雇人在履行本分編第二題第二十三章規(guī)定的雇傭合同中致人損害的責任,由雇用人承擔,但雇用人已盡最大注意仍不能避免損害的,不在此限?！痹撘?guī)定將雇主責任的適用范圍僅限定在雇傭合同關系上,排除了勞動合同中的雇主責任的適用,并將雇主責任的歸責原則設定為過錯推定原則。 10梁慧星教授主持的中國民法典草案建議稿在“對他人侵權之責任”部分,規(guī)定法人及其他社會組織的責任和國家賠償責任的同時,在1595條中規(guī)定了“替代責任”,該條第1款規(guī)定:“使用人對被使用人在執(zhí)行職務活動中給他人造成的損害承擔民事責任?！?11該條的特色在于使用了“使用人”和“被使用人”的術語,其含義比雇主和雇員所涵蓋的面

11、廣,從而使該規(guī)則的適用范圍擴大。王利明教授主持的中國民法典學者建議稿第1890條第1款規(guī)定:“勞動者因執(zhí)行職務造成他人損害的,依法應當承擔責任的,與之形成勞動關系的用人者應當承擔民事責任?！?12該規(guī)定將適用前提設定為有勞動關系的雇主。 通過上面的考察分析,可以得出結論:我國現(xiàn)行法及民法典草案中實質上屬于雇主責任的規(guī)定在適用范圍上明顯不同,有的局限于適用存在勞動關系的雇員,有的適用于一般雇用合同中的雇員,有的同時適用于有勞動關系和雇傭合同關系的雇員。但它們有一個共同問題,即對于勞務派遣場合下的雇主責任均沒有明確規(guī)范。關于雇主責任的適用范圍,筆者贊同我國學者的主張。在我國目前社會經濟發(fā)展情況下,

12、市場經濟要求不應再區(qū)分公和私,強調在國有企業(yè)工作的是勞動者,在私人、外資企業(yè)工作的是雇員。實際上他們的本質是一樣的,都是在執(zhí)行職務過程中致他人損害,因此,應規(guī)定統(tǒng)一的規(guī)則。使雇主責任窮盡現(xiàn)實生活中各種類型的雇主、雇員,既包括一切私法上的雇用關系,也包括國家與公務員及其他職工之間的關系,以確保法律規(guī)范的普遍適用。將雇主概念的含義擴展至所有雇用他人為自己處理事務的主體,雇主包括國家機關、企業(yè)法人、非企業(yè)法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶、普通自然人等等。 (二)現(xiàn)有規(guī)則在勞務派遣適用中的難題 勞務派遣關系不同于傳統(tǒng)的雇用勞動關系,后者只存在雙方主體:雇主(用人單位)和雇員(勞動者);而

13、前者則存在三方主體:派遣單位、派遣職員和用工單位。正是由于勞務派遣關系中存在三方主體,才使得問題復雜化。在勞務派遣關系中,勞動合同雖然存在于派遣職員與派遣單位之間,但“勞動給付”的事實則發(fā)生在用工單位與派遣職員之間,即勞務派遣是“雇用與使用分離”的勞動形態(tài)。由于雇用勞動關系只存在于派遣職員與派遣單位之間,“因此理論上派遣公司就像公司的人事部門一樣,必須在員工正式工作前,把相關的權利義務與規(guī)則,向員工表明清楚,并為員工加入勞動保健”。 13正是從這個角度上看,勞務派遣的出現(xiàn)使企業(yè)的人事管理成本大大降低。但用工單位并非不負任何義務,我國勞動合同法第六十二條規(guī)定用工單位要承擔與勞動過程直接相關的義務

14、。因此,派遣職員是在與自己沒有勞動合同關系的用工單位工作。這與傳統(tǒng)的雇用勞動關系雇用、使用合一的形態(tài)顯然不同,因此也成為勞務派遣最為突出的法律特征。正是因為這個特殊性的存在,使得原本以傳統(tǒng)雇傭關系為基礎建立起來的雇主責任規(guī)則難以適用于勞務派遣情形。 我國學者大都強調雇用關系是雇主責任適用的基礎。而雇傭關系的存在與否應考慮以下因素:雙方有無雇傭合同(口頭的或書面的);受雇人有無報酬;受雇人有無提供勞務;受雇人是否受雇用人的監(jiān)督。其中最重要的是后兩項內容,它決定著事實上雇傭關系的存在與否。 14按照以上四個標準來衡量,勞務派遣關系中雇傭關系的狀態(tài)是: (1)與派遣職員簽訂雇傭合同的是派遣單位; (

15、2)向派遣職員支付報酬的是派遣單位; (3)派遣職員為用工單位提供勞務; (4)派遣職員受用工單位的監(jiān)督。由此,我們很難得出雇傭關系存在于派遣職員與派遣單位抑或派遣職員與用工單位之間的確切結論。 如果以雇傭勞動合同關系的標準判斷,雇傭關系存在于派遣單位與派遣職員之間。按照傳統(tǒng)觀點,與雇員訂立雇傭勞動合同者即為雇主。在勞務派遣中,與派遣職員簽訂合同的正是派遣單位,派遣單位無疑就是雇主,從而應當承擔派遣職員在職務活動中致人損害的侵權責任。但是,雇主承擔的應是雇員在“從事雇傭活動中”所為侵權行為的責任,“侵權行為是否發(fā)生在職務范圍內”是雇主責任適用的要件之一。 15雇主僅對雇員在執(zhí)行職務時造成的損害

16、承擔賠償責任?！肮蛦T的根本特征在于其須直接受雇主的監(jiān)督,按照雇主的指示為雇主服務。因此,凡不受他人的直接監(jiān)督和指揮,雖為之服務的人,不為雇員。定作人與承攬人之間雖然承攬人系由定作人選任并為定作人提供服務但因其獨立完成承攬的工作任務,因而,不屬于雇員。” 16雇員是否執(zhí)行職務是雇主承擔替代責任的決定性因素。而在勞務派遣的場合,派遣職員是在用工單位的實際指揮監(jiān)督下從事勞動,并非出于派遣單位的指派而行事,派遣單位對于派遣職員主要是工資和社會福利等方面的非生產性義務。因此不能將雇主責任歸于派遣單位。同樣,將雇主責任歸于用工單位在現(xiàn)行規(guī)則下也很困難,因為其缺少雇主責任的適用前提,即用工單位與派遣職員之間

17、不存在雇傭勞動合同關系。由此可見,勞務派遣“雇用”與“使用”分離的特點,使得雇主責任中原本有機結合的兩個要件之間發(fā)生了斷裂,從而導致了雇主責任在勞務派遣適用中的兩難困境。 即使我們按照后兩個標準,認定用工單位與派遣職員之間存在事實上的雇傭關系,如此一來,用工單位承擔雇主責任的前提問題得到解決,用工單位應成為雇主責任的承擔者。這樣,問題看似解決,但事實卻并非如此:采用存在事實上的雇傭關系的標準旨在解決那些沒有雇傭合同的情況下雇主責任的適用問題,但在勞務派遣的情況下,即使確立了派遣職員與用工單位之間的事實上的雇傭關系,也不能排除其與派遣單位之間的雇傭勞動合同關系,在勞務派遣中雇用與使用發(fā)生了分離,

18、派遣單位和用工單位都只是承擔雇主的部分義務。只有把派遣單位的雇用與用工單位的使用合在一起,作為一個整體,才與傳統(tǒng)雇傭關系相當。因此,確認用工單位作為事實上雇傭關系上的雇主,并僅由其承擔派遣職員的雇主責任,不符合派遣勞動關系中派遣單位和用工單位同是雇主的實際情況。 傳統(tǒng)雇主責任中只存在雇主和雇員兩方,但勞務派遣中存在三方主體?，F(xiàn)有的雇主責任規(guī)則顯然無法調整這種復雜的關系。將雇主責任歸于派遣單位或者用工單位中的任何一方,免除另一方的責任,都會出現(xiàn)不公平。即使是從原本集“雇用”與“使用”于一身的雇主分化為派遣單位和用工單位的角度,將派遣單位和用工單位作為共同雇主,從而適用現(xiàn)有的雇主責任規(guī)則,也不能徹

19、底解決問題,因為現(xiàn)行規(guī)則無法深入到共同雇主的內部,解決派遣單位和用工單位二者間的責任分配問題。為了解決現(xiàn)有雇主責任規(guī)則在勞務派遣適用中的難題,我們不但要對傳統(tǒng)的雇傭關系進行重新審視,以明確雇主責任的適用條件;同時也要對雇主責任歸屬的合理性進行再度考量,以明確勞務派遣關系中各方主體的責任。 二、國外相關學說和司法實踐的考察及分析 (一)美國的學說及司法實踐 與派遣職員的身份相近似,在美國有借用員工。所謂借用員工是指原雇用人(一般雇主)基于契約或其他關系,讓與他人使用(特定雇主)的員工。 17借用員工同時在兩個雇主的控制下工作,與兩個雇主之間似乎都存在著雇傭關系。對于這種雙重雇傭關系中雇主責任的認

20、定,美國法院之間存在著極大的分歧,不同的法院采納了不同的學說:第一,忠誠義務標準。由借用員工負有忠誠義務的雇主承擔責任。在Charles vBarrett一案中,紐約州法院認為:除非一般雇主完全放棄了對于借用員工的支配,否則借用員工的行為將被視為是一般雇主經營行為的延續(xù),借用員工與特定雇主之間并不產生新的雇傭關系。一般雇主向借用員工發(fā)放薪水,則法律推定該雇員對于一般雇主負有忠誠義務,特定雇主原則上不必對借用員工的行為承擔責任。 18第二,實際控制標準。由損害發(fā)生時正在實際控制借用員工作業(yè)的雇主承擔責任。其理論根源在于:有控制權的人有義務避免損害的發(fā)生。當法院強調一般控制權的時候,由一般雇主承擔

21、責任;當法院強調特殊控制權的時候,由特定雇主承擔責任。而一般認為,借用員工是在為特定雇主工作,因此應由特定雇主承擔替代責任。即使該職員仍然是一般雇主的員工,仍然由特定雇主承擔責任。第三,共同責任標準。由一般雇主與特定雇主像合伙人一樣共同承擔責任。在Kastner vToombs一案中,阿拉斯加最高法院的馬修大法官在其出具的法律意見書中分析了傳統(tǒng)“借用人員規(guī)則”的不足,認為控制權標準和利益標準十分抽象,在實踐中難以把握,很難判斷出由哪一個雇主承擔責任更為合適。因為一個職員為兩個公司工作時,兩個雇主都可能對該職員的行為有控制力,而且其行為總是同時增進了兩個雇主的利益。于是大法官采取了折中辦法,引入

22、了“連帶責任”或“雙重責任”,主張損害要在借入方和出借方之間合理分配。 19 美國法院對于借用員工的雇主責任并未形成統(tǒng)一規(guī)則。在Kastner vToombs一案中,法官最初采用的是實際控制標準,主張挖掘機的操作員雖然是被告設備租用公司的職員,但實際上是在為清水公司工作,因此,被告對操作員的過失不承擔替代責任。上訴法院馬修大法官卻主張適用共同責任。而共同責任標準又受到了大多數(shù)美國法院的反對,他們堅信Atwood vChicago Rye.一案所確立的普通法規(guī)則:一個人不可能同時有兩個雇主,他必然會效忠一個而背叛另一個。比如說,當特定雇主所下達的指令有可能使一般雇主的起重機受到損害時,則操作人員

23、必然會在兩個雇主的利益之間做出取舍?？梢?關于借用員工雇主責任的確定在美國仍然是存有爭議的問題。 (二)英國的學說及司法實踐 英國確立替代責任中的雇員,在法律實踐中有兩種標準:控制標準和綜合標準。按照前者,雇員的工作方式要聽命于控制他的雇主。綜合標準是丹寧勛爵在1952年Stevenson, Jordan&Harrison LtdvMacDonald&Evans Ltd一案中提出的,他主張:侵權行為人是否是雇員,應該取決于它的工作對于雇主的商業(yè)行為而言是否是“完整的”或者“不可缺少的”。如果是,他就是雇員。法院在案件處理時應該考慮:報酬的支付方式、雇主中止或者解除雇傭關系的權力

24、、工作的性質。這些事項僅具有“證據(jù)”的價值,而不是一種標準。 英國法院在處理借用職員案件時,判決結果有的確認一般雇主承擔責任,有的確認特定雇主承擔責任。在Mersey Docks & Harbour Board vCoggins&Griffiths (Liverpool) Ltd一案中,海港委員會將一臺起重機和一個司機租給了Coggins&Griffiths公司。海港委員會繼續(xù)支付該司機的工資,而且也有權開除。在操作的過程中,由于司機的過失致第三人受傷。該案判決結果是:海港委員會仍然是雇主,因為它保留了指揮工作的權力。在Gibb vUnited steel Compan

25、ies Ltd一案中,海港局(第二被告)是原告的一般雇主,它將原告租給了裝卸公司(第一被告)。因為沒有安全的工作系統(tǒng),致原告受傷。該案判決結果為特殊雇主承擔責任,因為它有權指導原告的工作以及工作方式。在本案中,法院強調:一般雇主繼續(xù)支付工資的事實,不是決定性和結論性的。 20 (三)瑞典的學說及司法實踐 瑞典法院適用“整合理論”。瑞典最高法院在1992年的一份判決中對該理論作了很好的說明。該案件中,一家采掘公司從負責對其采掘設施進行修理的Svetsmekano公司借用一位有經驗的焊接工兩周。焊接工一方面是在采掘公司的指示下進行工作,但是他自己對所完成的工作之具體方式負責。因其過失引起了一場大火

26、。最高法院認為,關鍵的問題是該焊接工是否被整合到采掘公司之中。如果是這樣的話,從外部來看,他顯然是以后者的雇員相同的身份進行工作。但是在本案中,由于合同的期限較短,而且焊接工對自己從事的工作享有高度的自主性,因此他沒有被整合到采掘公司之中。有控制能力的是Svetsmekano公司,而不是采掘公司。 21故應由Svetsmekano公司承擔雇主責任。 (四)法國的學說及司法實踐 法國民法典第1384條第4款確認了雇主的嚴格客觀責任。對于該客觀責任的合理性,民法學家大都認為是源于委托工作的危險,應當由因該工作的完成而受益的人承擔,即危險責任理論。如果一個人從他人所從事的活動中獲得了利益,即應對他人

27、活動所帶來的危險負責,即便他沒有應受責難的過錯。 22依據(jù)第1384條第4款,雇主責任適用的要件之一是雇主與雇員之間存在雇傭關系。對于何為“雇傭關系”,法國最高法院認為:如果雇主享有對其雇員發(fā)號施令或指導的權力,并且此種命令或指導是關于這些雇員如何完成其職務活動的方法的命令或指導的話,則雇主與雇員之間即存在雇傭關系或隸屬關系。法國學者則大都認為:只要一個人對另一個人享有管理、監(jiān)督和支配的權力,則他們之間就存在雇傭關系。雇傭關系實際上就是一種相互之間的權威和服從的關系。雇主實際上就是那些為了自己的個人利益和考慮而要求其他人為其提供服務的人,就是那些享有要求他人按照自己的命令和指導從事其職務活動的

28、人。雇主與雇員之間的關系并不必然要求雇主對其雇員支付酬金,也無需他們之間必然要有契約關系。基于上述觀點,在雇主將其工人暫時性轉移給另一雇主,該工人在從事受讓雇主的活動時發(fā)生事故,此時應由最初的雇主還是由受讓雇主承擔責任,學者的答案是:在此情形下,法官應當探詢在損害發(fā)生時這兩個人中是誰在對這些工作享受發(fā)號施令的權力,是誰在對他們施加有效的權威。 23 綜上,在不同國家的學說及司法實踐中,“盡管控制的判斷標準只是多個標準之一,但是在雇員被借用的情形,即對他們進行控制的一方不支付其報酬的情形此時必須決定的是借用的一方是否在法律意義上被認為是臨時雇主控制的判斷標準是最重要的”。 24雇員與獨立承包人的區(qū)別正在于后者不受雇主的控制,因而不適用雇主責任。在實踐中,法院趨向于將臨時雇主看成是唯一的雇主,或者至少是一個共同的雇主。因此,從上述的學說和司法實踐來看,大多數(shù)國家采用了指揮監(jiān)督控制關系作為判斷雇主的標準,來確定雇主責任。注釋: 1王全興、侯玲玲:勞動關系雙層運行的法律思考以我國的勞動派遣實踐為例,載中國勞動2004年第4期。 2 勞動合同法第五十七條至第六十七條 3張新寶:侵權責任法原理,中國人民大學出版社2005年版,第293頁。 4王利明主編:民法侵權行為法,中國人民大學出版社1995年版,第491頁。 5王利明、楊立新:侵權