論擔保物權的實行期間

1、論擔保物權的實行期間         關鍵詞: 擔保物權/訴訟時效/擔保期間 內容提要: 擔保物權雖無適用于自身的訴訟時效，但在主債權訴訟時效完成時，無論由第三人或者債務人本人提供的擔保物權，也不論是不移轉占有或者移轉占有的擔保物權，都將因主債權時效完成而消滅。為了保護物上保證人以及擔保物上的后順序擔保物權人與一般債權人，擔保人可以和債權人約定擔保物權期間，在主債權訴訟時效完成前，擔保物權可因期間屆滿而消滅。  根據(jù)剛頒布的物權法，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形的，債權人即可實

2、行擔保物權。然而，債權人實行擔保物權是否受期間限制，應受哪些期間限制，在物權法頒布之前直存在著激烈的爭論。物權法的相關規(guī)定一方面是對這些爭論的平息與總結，但另一方面也可能構成新一輪爭論的起點。如何準確、全面地把握物權法相關規(guī)定的內容，客觀、公正地評價其利弊得失，深入、細致地剖析擔保物權實行期間之法理，在當前有不容忽視的理論意義與實踐價值。一、擔保物權不單獨適用訴訟時效1擔保物權是否單獨適用訴訟時效，能否成為訴訟時效的客體？各個國家、地區(qū)立法多持否定態(tài)度。德國民法典第194條規(guī)定：“要求他人作為或不作為的權利（請求權），因時效而消滅”，按照一般的解釋，擔保物權并非“要求他人作為或不作為”的請求權

3、，其本質上為對擔保物交換價值的支配權，也就是說，德國民法典實際上將擔保物權排斥于訴訟時效適用范圍之外。事實上，將訴訟時效的客體限定于請求權和訴權，而排除其對擔保物權的適用，也是大多數(shù)國家的共識。在這點上，日本民法典也許是惟一的例外，根據(jù)該法典第167條：“債權，因10年間不行使而消滅；債權或所有權以外的財產(chǎn)權，因20年間不行使而消滅”，該條顯然將包括擔保物權在內的財產(chǎn)權作為訴訟時效的客體，并規(guī)定了較普通債權訴訟時效更長的時效期間。不過，根據(jù)該法典第396條：“抵押權，除非與其擔保的債權同時，不因時效而對債務人及抵押人消滅”，即縱然擔保物權有自身的訴訟時效，但若擔保物權的時效先于被擔保債權的時效

4、而完成，則債務人及擔保物權設定人（物上保證人）不能以時效完成為由對抗擔保物權人；但在對債務人、擔保物權設定人之外的人（如擔保物的第三取得者、后順序的抵押權人、一般債權人）之關系上，日本判例很早即對第396條進行反對解釋，認為此等人可單獨主張擔保物權訴訟時效之完成，主流學說也支持判例的立場。但也有學者指出，由于第三取得者可援引被擔保債權訴訟時效之完成，再單獨主張擔保物權訴訟時效的情形極為罕見，因為擔保物權的訴訟時效期間本長于債權，只有被擔保債權訴訟時效不停中斷，才可能完成擔保物權自身的訴訟時效。另有學者完全批評判例的立場，反對將擔保物權與被擔保的債權相隔離，使其適用單獨的訴訟時效。其最重要的理由

5、為：若擔保物權適用獨立的訴訟時效，為確保其利益，債權人不僅應中斷債權之時效，還得中斷擔保物權之時效，而要中斷擔保物權之時效，債權人只能提出擔保物權確認之訴，這對債權人未免過苛。此外，從體系解釋的角度出發(fā)，日本民法典第396條規(guī)定，對債務人或擔保物權設定人而言，擔保物權不能脫離被擔保債權而單獨完成時效；第397條則規(guī)定債務人或擔保物權設定人以外的人因取得時效完成而取得擔保物所有權時，擔保物權消滅。若將該兩個條文結合起來觀察，也不難發(fā)現(xiàn)擔保物權并不單獨適用訴訟時效。 與普遍否定擔保物權單獨適用訴訟時效相反，各個國家、地區(qū)之立法基本上都規(guī)定對擔保物的時效取得將導致?lián)Ｎ餀嗟南麥?。法國民法典?180

6、條（1959年1月7日第5971號命令補充）規(guī)定：“對于第三人占有的不動產(chǎn)，因法律規(guī)定取得所有權的時效屆滿，而取得時效的完成”。德國民法典第945條規(guī)定：“在自主占有取得之前，第三人設定于物上的一切權利，因取得時效取得所有權而消滅，但自主占有人在取得自主占有的當時對第三人的權利為非善意者，或以后知道這些權利的存在者，不在此限”。日本民法典第397條規(guī)定：“非債務人或抵押人者，就抵押不動產(chǎn)實行了具備取得時效必要條件的占有時，抵押權因此而消滅”。雖然，日本民法典沒有明確以時效取得人的善意作為擔保物權消滅的要件，但通說認為對此應作與德國民法典相同的解釋，事實上，債務人或抵押人不能因時效取得擔保物而消

7、滅抵押權，也正是因為他們知悉抵押權的存在。應當說，前述立法規(guī)定的理由在于，時效取得為原始取得，取得人應獲得完整的所有權，作為其反射效果，原所有權及附屬于其上的、包括擔保物權在內的一切限制均歸消滅。 筆者認為，擔保物權因擔保物的時效取得而消滅，應無爭議，擔保物權不能單獨適用訴訟時效，亦值贊同，惟后者的理由尚須進一步斟酌。本文業(yè)已指出，立法將擔保物權排除在訴訟時效客體范圍之外，系認為擔保物權與訴訟時效的原理不相吻合。就訴訟時效的客體而言，雖然各國立法表述未盡統(tǒng)一，學者觀點亦有分歧，但較為一致的立場是，訴訟時效僅適用于請求權；而訴訟時效完成的效力則表現(xiàn)為義務人（或責任人）取得對抗權利人請求權的抗辯權

8、，一旦義務人抗辯成功，則權利人的請求權相應消滅。衡諸擔保物權，通說認為其系債權人對擔保物價值的支配權，而支配權本就不在也不可能在訴訟時效規(guī)制范圍之內，因為支配權乃依權利人單方面意志發(fā)生作用的權利，根本無須向義務人提出請求，更不會因義務人的抗辯而消滅。筆者認為，將擔保物權（也包括其他類型的物權）簡單地等同于支配權是不正確的。因為，支配權與請求權、物權與債權是基于不同標準對權利進行的分類，二者間并不存在對應關系。物權最基本的權能為對物的支配權，但也不因此否定物權請求權之存在；債權的最主要權能為對債務人的請求權，同樣不能因此否定債權人對其債權本身的支配權能。債權中的請求權因訴訟時效完成而消滅，債權中

9、的支配權能即所謂的“實體權利”不受訴訟時效完成的影響。與此同理，物權中的支配權不因時效完成而消滅，也并不妨礙物權中的請求權適用訴訟時效。事實上，民法理論在研究構成訴訟時效客體的請求權范圍時，從未斷然否定物權請求權適用訴訟時效的可能性。10那么，擔保物權中是否包含請求權能呢？眾所周知，擔保物權的本質為通過擔保物的價值優(yōu)先受償，為此目的，擔保物權人必須將擔保物變價。根據(jù)傳統(tǒng)大陸法系民法，當擔保物權人占有擔保物時，擔保物權人可自由處分擔保物（德國民法典第1221條），變價行為確為支配行為；而當擔保物權人不占有擔保物時，擔保物權人只能通過強制執(zhí)行擔保物的方式實現(xiàn)債權（德國民法典第1147條），與其他實

10、現(xiàn)債權的強制執(zhí)行程序并無太大區(qū)別，很難說擔保物權人請求法院強制執(zhí)行的行為屬于支配行為。我國物權法的規(guī)定與大陸法系的傳統(tǒng)作法大致相同，但根據(jù)物權法第195條，在通過法院強制執(zhí)行前，抵押權人還應與抵押人協(xié)議變價，這不僅加大了抵押權的實現(xiàn)成本，而且進一步削弱了其支配效力，使其無限接近于請求權了。如此看來，在擔保物權人占有擔保物時，該擔保物權為較純粹的支配權，其不適用訴訟時效至少在邏輯上是成立的；而擔保物權人不占有擔保物時，該擔保物權呈現(xiàn)出強烈的請求權性格，前述否定其適用訴訟時效的理由失之牽強。筆者認為，此刻不適用訴訟時效的真正原因在于，相對于其他請求權特別是債權請求權，擔保物權人行使“請求權”的方式

11、是且僅僅是請求法院強制執(zhí)行擔保物，擔保物權人在訴訟外“請求”擔保人承擔擔保責任對擔保物權的實現(xiàn)并無積極意義，加之擔保人“承認”擔保物權對擔保物權的實現(xiàn)亦無實際價值，故擔保物權人訴請法院強制執(zhí)行擔保物的期間不太可能發(fā)生類似于訴訟時效期間中斷的效果，即便擔保物權的行使應受期間的限制，該期間也只能是不變期間即除斥期間。也許是出于這樣的考慮，誠如后文行將介紹的那樣，不少立法正是通過除斥期間對擔保物權的行使進行限制的。 二、主債權訴訟時效完成，擔保物權消滅主債權訴訟時效完成，是否影響以及如何影響擔保物權，存在截然對立的立法例。一是不影響的立法例，如德國民法典第223條規(guī)定：“以抵押權、船舶抵押權或質權擔

12、保的請求權，雖經(jīng)時效消滅，但不妨礙債權人就其擔保物取償”，我國臺灣地區(qū)“民法”第145條的規(guī)定與此大致相同，而瑞士民法典第807條甚至規(guī)定：“因不動產(chǎn)擔保而登記的債權，不受時效限制”；二是發(fā)生影響的立法例，如法國民法典第2180條規(guī)定：“優(yōu)先權及抵押權，因時效完成而消滅。債務人就其占有的不動產(chǎn)，因產(chǎn)生抵押權或優(yōu)先權的時效所規(guī)定的期間的屆滿，而取得時效的完成”。日本民法典第396條實際上也承認擔保物權因主債權時效完成而消滅。我國物權法第202條規(guī)定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”，該規(guī)定明確承認抵押權的效力受主債權訴訟時效完成的影響。值得注意的是，在前

13、一種立法例，法律上也通過一定的機制對擔保物權的行使進行限制，以避免其無限期延續(xù)下去。德國民法典第1170條規(guī)定了抵押權的公示催告程序，即對不知名的債權人，若其在抵押登記后10年未行使抵押權，且所有人（即抵押人）未在該期限內承認債權人的權利，則可通過公示催告的程序排除債權人的該權利。瑞士民法典第871條也有與此近似的規(guī)定。而我國臺灣地區(qū)“民法”第880條則使用除斥期間限制抵押權的行使，規(guī)定若債權人在主債權訴訟時效完成后5年內不實行抵押權，則抵押權消滅。在物權法頒布前，擔保法解釋（指最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋）第12條采行了與我國臺灣地區(qū)“民法”大致相同的立場，但只將

14、擔保物權的除斥期間規(guī)定為2年。 支撐不影響的立法例的主要理由為第一，認為主債權訴訟時效完成后，債務人獲得抗辯債權人請求的權利，主債權本身并不消滅，擔保物權基于其從屬性當然依舊存在11；第二，認為擔保物權屬支配權的范疇而非請求權，依民法原理應不受訴訟時效之限制，不宜適用與債權相同的訴訟時效制度。進而言之，擔保物權人對擔保物的權利為物權，不能適用被擔保的債權的訴訟時效12；第三，認為擔保物權因主債權的時效完成而消滅，不利于對擔保物權人利益的保護；13第四，認為擔保物權因主債權的時效完成而消滅，將增加制度的成本。因為擔保物權人為保持其擔保物權的效力，將采取各種措施使債權的訴訟時效中斷，如此必然導致當

15、事人和整個社會成本增大14。在筆者看來，前述各項理由均不能成立。第一，主債權訴訟時效屆滿，主債權本身（實體權利）的確并不消滅。作為從屬于主債權的擔保物權，只要不具備其他導致其消滅的法定事由，自然也無因主債權時效完成而單獨消滅之可能。但是，在主債權時效完成后，殘留下來的“實體權利”是不能獲得法律強制力保護的“*權利”即自然債權，根據(jù)擔保物權的從屬性，殘留下來的擔保物權也應是不受法律強制的“*權利”即“自然物權”。也就是說，擔保物權雖不因主債權時效完成而消滅，但會因主債權時效完成而淪為“*權利”，使債權人不能依單方面的意志就擔保物取償。第二，擔保物權的性質決定其的確不適用訴訟時效（但根據(jù)筆者已表明

16、的觀點，其理由并不僅僅出于擔保物權的支配權性質），但即便排除了擔保物權適用訴訟時效，卻不能當然推出其也不受主債權時效影響的結論。畢竟，在邏輯上，“不適用”和“受影響”并非是矛盾的，不可并存的。擔保物權之所以受主債權時效影響乃因其具有從屬性，贊同不影響的立法例的學者為何如此偏執(zhí)于擔保物權的支配性，而無視擔保物權的從屬性呢！第三，擔保物權因主債權的時效完成而受影響，確實對債權人有所不利，但卻因此對擔保人更為有利。在不影響的立法例，法律緣何無視擔保人而偏愛債權人，甚至縱容債權人“躺在擔保物權上休眠”，一直沒有給出令人信服的理由。也正因為對擔保人利益的關切，在采行不影響的立法例的國家和地區(qū)，德國、瑞士

17、規(guī)定了針對不知名抵押權的10年公示催告除權期間，我國臺灣地區(qū)規(guī)定了5年的除斥期間，但仍然未能解釋為什么在主債權時效完成后，擔保物權還可在一定的期間內存續(xù)的問題。第四，認為擔保物權受主債權時效影響將增加制度成本純?yōu)闊o稽之談。畢竟，債權人為切實維護自己的權利而中斷時效，乃時效制度使然。時效制度本身恰恰是權衡各方經(jīng)濟得失的法律設計，單純根據(jù)債權人將采取何種措施來判斷法律制度成本的高低，在方法論上是錯誤的。 筆者認為，相對于不影響的立法例，發(fā)生影響的立法例具有巨大的制度優(yōu)勢，這不僅因為其充分體現(xiàn)了擔保物權的從屬性，而且也表現(xiàn)為其合理解決實際問題的能力，并在第三人設定擔保物權時特別明顯的體現(xiàn)出來。因為第

18、三人設定擔保物權時，若主債權時效完成不影響擔保物權的效力，債權人仍可通過擔保物取償，則債權人受償后，該第三人能否向債務人追償，將成為極難解決的問題。具體而言，若承認第三人的追償權，債務人必然失去時效利益。反之，若不承認第二人的追償權，則債務人與債權人極易惡意串通使主債權時效屆滿，損害第三人利益，嚴重影響第三人擔保制度之發(fā)展。而若主債權時效完成影響擔保物權的效力，第三人可援引主債務時效完成的抗辯拒絕承擔擔保責任，若其配合債權人實行擔保物權，則如同保證人清償時效完成后的主債務那樣，不能向債務人追償。從制度類比的角度來看，保證人在主債務時效完成后，可援引該時效完成的抗辯，與保證人地位相當?shù)奈锷媳ＷC人

19、援引主債務時效完成的抗辯，在理論上也不存在任何的障礙。 那么，在債務人設定擔保物權時，擔保物權是否能例外地不受主債權時效影響呢？對此，有學者認為，“債務人若為擔保人時，主債權時效屆滿使之不僅享有主債權時效抗辯利益，而且享有擔保物權上的時效利益，似有背債務人為融通資金（信用）而自愿提供擔保的愿意，而且債務人在時效上雙重受益似有不公”，故“債務人為擔保人時，宜規(guī)定不得主張主債權時效屆滿以對抗擔保權人。如此規(guī)定并沒有與時效制度相沖突。訴訟時效制度下，時效抗辯者有自愿放棄時效利益之權利，該自愿與債務人在不能負擔主債時而負擔擔保物價值之喪失的自愿在實質上相同，因為擔保物權本身并無獨立的訴訟時效。在擔保物

20、價值低于主債權時，此種立法的實益尤為顯著”15。筆者不同意上述看法，債務人自己向債權人設定擔保物權，并不意味著確保和承諾債權人在任何情況下都可以通過該擔保物受償，而僅僅是賦予債權人通過擔保物優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，而債權人?yōu)先受償本就建立于其在法律上可以請求債務人履行的基礎之上。誠然，債務人可以放棄時效完成之抗辯，但債務人以自身財產(chǎn)設定擔保（并在不履行債務時負擔擔保物價值喪失）的“自愿”與放棄時效抗辯的“自愿”似乎很難掛鉤、更難“在實質上等同”，且即便將債務人設定擔保的行為牽強附會地理解為放棄時效抗辯的行為，由于擔保設定于主債權時效完成之前，該所謂的“放棄時效抗辯”之行為亦為對時效利益的預先拋棄，而預

21、先拋棄時效利益為各國立法所不許16。至于債務人既享有主債權時效完成的利益，又主張擔保物權時效完成的利益，在時前述各項理由均不能成立。          第一，主債權訴訟時效屆滿，主債權本身（實體權利）的確并不消滅。作為從屬于主債權的擔保物權，只要不具備其他導致其消滅的法定事由，自然也無因主債權時效完成而單獨消滅之可能。但是，在主債權時效完成后，殘留下來的“實體權利”是不能獲得法律強制力保護的“*權利”即自然債權，根據(jù)擔保物權的從屬性，殘留下來的擔保物權也應是不受法律強制的“*權利”即“自然物權”。也就是說

22、，擔保物權雖不因主債權時效完成而消滅，但會因主債權時效完成而淪為“*權利”，使債權人不能依單方面的意志就擔保物取償。第二，擔保物權的性質決定其的確不適用訴訟時效（但根據(jù)筆者已表明的觀點，其理由并不僅僅出于擔保物權的支配權性質），但即便排除了擔保物權適用訴訟時效，卻不能當然推出其也不受主債權時效影響的結論。畢竟，在邏輯上，“不適用”和“受影響”并非是矛盾的，不可并存的。擔保物權之所以受主債權時效影響乃因其具有從屬性，贊同不影響的立法例的學者為何如此偏執(zhí)于擔保物權的支配性，而無視擔保物權的從屬性呢！第三，擔保物權因主債權的時效完成而受影響，確實對債權人有所不利，但卻因此對擔保人更為有利。在不影響的

23、立法例，法律緣何無視擔保人而偏愛債權人，甚至縱容債權人“躺在擔保物權上休眠”，一直沒有給出令人信服的理由。也正因為對擔保人利益的關切，在采行不影響的立法例的國家和地區(qū)，德國、瑞士規(guī)定了針對不知名抵押權的10年公示催告除權期間，我國臺灣地區(qū)規(guī)定廠5年的除斥期間，但仍然未能解釋為什么在主債權時效完成后，擔保物權還可在一定的期間內存續(xù)的問題。第四，認為擔保物權受主債權時效影響將增加制度成本純?yōu)闊o稽之談。畢竟，債權人為切實維護自己的權利而中斷時效，乃時效制度使然。時效制度本身恰恰是權衡各方經(jīng)濟得失的法律設計，單純根據(jù)債權人將采取何種措施來判斷法律制度成本的高低，在方法論上是錯誤的。 筆者認為，相對于不

24、影響的立法例，發(fā)生影響的立法例具有巨大的制度優(yōu)勢，這不僅岡為其充分體現(xiàn)了擔保物權的從屬性，而且也表現(xiàn)為其合理解決實際問題的能力，并在第三人設定擔保物權時特別明顯的體現(xiàn)出來，因為第三人設定擔保物權時，若主債權時效完成不影響擔保物權的效力，債權人仍可通過擔保物取償，則債權人受償后，該第三人能否向債務人追償，將成為極難解決的問題。具體而言，若承認第三人的追償權，債務人必然失去時效利益。反之，若不承認第三人的追償權，則債務人與債權人極易惡意串通使主債權時效屆滿，損害第三人利益，嚴重影響第三人擔保制度之發(fā)展。而若主債權時效完成影響擔保物權的效力，第三人可援引主債務時效完成的抗辯拒絕承擔擔保責任，若其配合

25、債權人實行擔保物權，則如同保證人清償時效完成后的主債務那樣，不能向債務人追償。從制度類比的角度來看，保證人在主債務時效完成后，可援引該時效完成的抗辯，與保證人地位相當?shù)奈锷媳ＷC人援引主債務時效完成的抗辯，在理論上也不存在任何的障礙。 那么，在債務人設定擔保物權時，擔保物權是否能例外地不受主債權時效影響呢？對此，有學者認為，“債務人若為擔保人時，主債權時效屆滿使之不僅享有主債權時效抗辯利益，而且享有擔保物權上的時效利益，似有背債務人為融通資金（信用）而自愿提供擔保的愿意，而且債務人在時效上雙重受益似有不公”，故“債務人為擔保人時，宜規(guī)定不得主張主債權時效屆滿以對抗擔保權人。如此規(guī)定并沒有與時效制

26、度相沖突。訴訟時效制度下，時效抗辯者有自愿放棄時效利益之權利，該自愿與債務人在不能負擔主債時而負擔擔保物價值之喪失的自愿在實質上相同，因為擔保物權本身并無獨立的訴訟時效。在擔保物價值低于主債權時，此種立法的實益尤為顯著”17。筆者不同意上述看法，債務人自己向債權人設定擔保物權，并不意味著確保和承諾債權人在任何情況下都可以通過該擔保物受償，而僅僅是賦予債權人通過擔保物優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，而債權人?yōu)先受償本就建立于其在法律上可以請求債務人履行的基礎之上。誠然，債務人可以放棄時效完成之抗辯，但債務人以自身財產(chǎn)設定擔保（并在不履行債務時負擔擔保物價值喪失）的“自愿”與放棄時效抗辯的“自愿”似乎很難掛鉤、更

27、難“在實質上等同”，且即便將債務人設定擔保的行為牽強附會地理解為放棄時效抗辯的行為，由于擔保設定于主債權時效完成之前，該所謂的“放棄時效抗辯”之行為亦為對時效利益的預先拋棄，而預先拋棄時效利益為各國立法所不許18。至于債務人既享有主債權時效完成的利益，又主張擔保物權時效完成的利益，在時效上雙重受益的問題更是無從談起。顯然，在持該觀點的學者看來，債權人只能享有主債權時效完成之“一重”利益，但他們忘記了一個重要的事實，若債務人不能在擔保物權問題上援引主債權時效完成之抗辯，則債權人通過擔保物實現(xiàn)債權特別是全額實現(xiàn)債權時，債務人本享有的主債權時效完成的那“一重”利益也失去了。也就是說，債務人向債權人設

28、定擔保物權，債權人不僅獲得了相對于其他債權的優(yōu)先地位，而且還使自身債權因此擺脫了訴訟時效的制約，難道債權人如此“雙重獲利”就體現(xiàn)了法律上的公平嗎？ 基于上述各方面的理由，物權法第202條并未區(qū)分抵押權由債務人或者第三人所設立，一律使其受主債權訴訟時效完成的影響。考慮到我國訴訟時效完成的后果僅僅表現(xiàn)為權利人喪失勝訴權，而權利本身并不消滅，故物權法未直接效法法國民法典、日本民法典規(guī)定主債權時效完成抵押權消滅，而僅僅規(guī)定抵押權人在主債權訴訟時效完成后行使抵押權，人民法院不予保護，抵押人能依債務人之時效抗辯，對抗抵押權人。如此規(guī)定固然與我國的訴訟時效理論相吻合，然而也會產(chǎn)生一些問題，最突出的是：擔保物

29、權既不消滅，又不能強制實行，對擔保人及擔保物的交易不利。若為已登記的抵押權，不注銷登記又不實行抵押權徒增現(xiàn)實生活之繁雜；若為債權人占有擔保物的擔保物權，債權人雖可依擔保物權占有，卻不僅不能使用收益，也不能變價受償，純?yōu)樨摀Ｈ穗m可阻止擔保權人受償，但終因不占有擔保物，不僅不能使用收益，而且對擔保物的處分也舉步維艱。為解決前述難題，有兩項可供選擇的立法方案：一是規(guī)定主債權時效屆滿后定期間內，擔保物權因不行使而消滅；二是授予擔保人涂銷登記或請求返還擔保物的權利。然而這兩項方案都可能遇到問題。第一種方案旨在數(shù)促擔保物權人行使權利，但此刻擔保物權人事實上缺乏行使權利的動因，因為擔保人援引時效完成的

30、抗辯必然導致?lián)Ｎ餀嗳藬≡V；第二種方案實際上類似于主債權時效屆滿擔保物權消滅19?？峙抡腔谶@些考慮，在擔保物權受主債權時效完成影響的立法例，普遍規(guī)定擔保物權消滅，而非僅僅賦予擔保人以時效完成的抗辯權，故物權法第202條之規(guī)定尚值進一步斟酌。 必須注意的是，物權法第202條雖然規(guī)定抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權，但對質權和留置權卻缺乏類似的規(guī)定。相反，物權法第220條規(guī)定：“出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產(chǎn)。出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任”。物權法第2

31、37條就留置權也作了與第220條第1款相同的規(guī)定。根據(jù)物權法第220條和第237條，若出質人或債務人未在主債權訴訟時效期間內請求質權人或留置權人行使權利，也未請求人民法院拍賣、變賣質押財產(chǎn)或留置物，而且質權人和留置權人也未主動實行其擔保物權，倘日后質權人或留置權人又主張權利，似應允許。應當說，物權法的此兩條規(guī)定與2005年7月公布的物權法（草案）第199條是一脈相承的。在物權法（草案）第199條，一方面規(guī)定擔保物權因主債權訴訟時效期間屆滿而消滅，另一方面又但書規(guī)定“擔保權人占有擔保財產(chǎn)的，擔保人可以要求擔保物權人行使擔保物權”。根據(jù)立法機關的解釋，如此規(guī)定是因為：“主債權訴訟時效屆滿后，擔保物

32、仍在擔保權人的控制之下，擔保權人可憑占有處分擔保物，實現(xiàn)自己的權利。如果規(guī)定擔保物權因主債權時效屆滿而消滅，與債務人不得對超時效行為之履行請求返還的民法基本原理相?！?0。筆者認為上述理由不能成立第一，認為主債權時效屆滿后，占有擔保物的債權人有權處分擔保物缺乏根據(jù)。因為，債權人對擔保物的處分權本建立在擁有擔保物權的基礎上，也就是說，債權人擁有擔保物權和債權人有權處分擔保物乃一個問題的兩個方面，債權人之所以有權處分擔保物系因其在該物上有擔保物權，債權人擁有擔保物權就意味著其有權對擔保物進行處分。若債權人對其占有的物不享有擔保物權，則其占有為無本權支撐的單純占有，債權人不僅不能處分占有物（如果擅自

33、處分將構成侵權行為），而且還應對該物的權利人負擔返還責任。因此，以“擔保權人可憑占有處分擔保物”來證明債權人占有擔保物時，擔保物權不因主債權時效屆滿而消滅，無異于從結論到結論的循環(huán)論證。第二，主債權時效屆滿后，債權人占有擔保物并不意味著債務人放棄時效利益向債權人清償。誠然，根據(jù)訴訟時效的一般原理，訴訟時效期間屆滿后債務人主動清償?shù)?，債權人有權受領并保有債務人的給付，債務人不能以不當?shù)美麨橛梢髠鶛嗳朔颠€。然而債權人對擔保物的占有往往在債務履行期限屆滿（甚至債權債務發(fā)生）前即已獲得，而且該占有系基于擔保人設定擔保權的意思（而并非清償?shù)囊馑迹┒〉?，與債務人時效完成后的清償相差何其大也。何況，近現(xiàn)

34、代法律普遍禁止擔保物權設立合同中的流         根據(jù)本文觀點，債權人應在主債權訴訟時效期間內行使擔保物權，否則該擔保物權消滅，但即便如此，若主債權時效不停地中止或中斷，則擔保物權仍然可能長期存續(xù)下去。這就必然產(chǎn)生一個問題：當事人可否通過事先約定擔保物權期間的方式，使擔保物權得以在主債權訴訟時效完成前消滅？圍繞該問題，我國民法學界一直存在著激烈的爭論。擔保法對擔保物權期間問題未設明文，擔保法解釋第12條明確規(guī)定“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力”，而物權法又回到了擔保

35、法的立場，對該問題保持著高度的沉默，從而為繼續(xù)討論該問題留下了巨大的空間。 否定當事人約定擔保物權期間效力的主要理由為：第一，物權（包括擔保物權）為支配權，本為無期限性的永恒性權利，不能通過約定擔保物權期間來改變這一性質22。第二，根據(jù)物權法定原則，物權的種類和內容均由法律規(guī)定，當事人不能自行創(chuàng)設法律沒有規(guī)定的物權類型，也不能約定改變或增加法定的物權內容。物權法第177條規(guī)定擔保物權因主債權的消滅、擔保物權的實現(xiàn)、債權人放棄而消滅，并設立了一項“口袋性”的消滅事由即“法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形”，而并未將擔保物權期間屆滿作為消滅原因。此外，物權法第185條、第210條有關抵押合同、質押合同

36、的規(guī)定也不包括抵押期間、質押期間的內容。若允許當事人約定擔保物權期間并賦予其法律效力，無異于對法定的擔保物權效力的篡改，而物權的效力構成物權內容的重要環(huán)節(jié)，故承認擔保物權期間違反了物權法定原則。第三，擔保物權是附屬于主債權的權利，如果主債權未得到清償，只要其未超過訴訟時效，債權人就可以向擔保人主張責任。也就是說，擔保物權與主債權同時存在，主債權消滅時，擔保物權才消滅23。第四，允許當事人約定擔保物權期間，只要該約定的期間在債權消滅之前，則擔保物權將在債權實現(xiàn)之前消滅，此與擔保物權確保債權受償?shù)哪康牟幌辔呛?，將極大地損害擔保物權的功能，降低物權擔保的信用24。 筆者認為，前述理由并不成立，允許并

37、承認當事人約定擔保物權期間的效力并不存在理論上的障礙。第一，并非所有物權都具有無期性，事實上，除所有權外，幾乎所有的他物權都有各自的存續(xù)期，即使是傳統(tǒng)民法上的永佃權也并非不受期限的限制，民法理論上也一直存在無期物權和有期物權的劃分。就擔保物權而言，早在羅馬法時代，法律就允許其設定附有終期或解除條件，在期限屆滿或條件成就時，發(fā)生擔保物權消滅的效果?？梢?，羅馬法上的擔保物權不僅是有期的，而且該期限可以為當事人自由約定。以所有權的無期限性推導出所有物權的無期性，犯了以點帶面的錯誤，甚不妥當。第二，誠然，近現(xiàn)代物權法普遍奉行物權法定原則，但也必須看到，對物權法定的內涵，不少學者主張作從寬的解釋，物權法

38、定原則也不斷呈現(xiàn)出緩和之勢。依社會慣行所發(fā)生之“物權”，只要其并非物權法定主義所排除的封建物權，又有一定的公示方法，可突破物權法定主義的拘束，從寬解釋為物權法定的內容25?？紤]到實踐中當事人約定擔保物權期間的現(xiàn)象具有一定程度的普遍性，甚至已發(fā)展為“社會慣行”，賦予此約定物權法上的意義，與物權法定原則緩和的趨勢正相合拍。尤其重要的是，物權法定并不抑制法律發(fā)展的進程，并不妨礙法與時宜的調整，各國“法定”的物權類型和內容，并非總是一層不變。即便現(xiàn)行法明確禁止當事人約定擔保物權期間，即便從法律解釋和適用的角度看當事人的確不應約定擔保物權期間，也并不意味著在立法論上就不可以考慮約定擔保物權期間的可行性，

39、根據(jù)下文的分析，認許約定擔保物權期間的效力，將使“法定的物權”更加合理。第三，以擔保物權的附從性否定約定擔保物權期間的合理性，純屬對附從性的誤解。附從性強調的是擔保物權不能與主債權分開而獨立存在，包括成立上的附從性、效力上的附從性、消滅上的附從性、處分上的附從性等。附從性并不排除擔保物權的相對獨立性。主債權有效，擔保物權關系可能無效。同理，主債權未消滅，擔保物權可能已消滅。例如債權人放棄擔保物權時，就僅僅發(fā)生擔保物權消滅的后果，債權本身不受影響。既然債權人放棄擔保物權不違反擔保物權的“附從性”并獲得了法律上的廣泛承認，而當事人約定擔保物權期間完全可以理解為一種附期限的拋棄擔保物權的行為26，其

40、又何以被指責為反叛擔保物權附從性并遭遇否定的法律評價呢？！第四，不能否認，在主債權受清償前（特別是訴訟時效完成前），擔保物權因約定的期間屆滿而消滅，將對債權人產(chǎn)生很大不利，使其債權面臨著不能實現(xiàn)的巨大危險。但同樣不能否認的是，若擔保物權不能因約定期間屆滿而消滅，在主債權訴訟時效因反復中止、中斷而不能完成時，盡管債權人一直不實行擔保物權，擔保物的交換價值仍為債權人所支配，這對擔保人或其他利害關系人是極不公平的。具體而言，當擔保人為物上保證人時，法律應努力平衡債權人和物上保證人的利益而不可偏執(zhí)于一端，如同在保證關系中法律不能片面強調債權人保護而忽視保證人利益一樣。眾所周知，在保證擔保中，雖然保證債

41、務本受訴訟時效的限制，但為了使保證人早日從保證債務中解脫出來，擔保法設立了保證期間制度，當事人可以約定不超過兩年的保證期間，在保證期間內，只要債權人未向保證人主張責任（連帶責任保證）或者未對主債務人提起訴訟、申請仲裁（一般保證），縱然主債務和保證債務的訴訟時效尚未完成，保證人亦可免除保證責任。在物上保證人設立擔保物權的情形，其法律地位與保證人并無本質差別，法律固應給以平等的關照和保護。既然保證人本可因保證債務時效完成（盡管主債務時效未完成）而免責，法律尚且特設保證期間使其獲得更為輕松的免責機會，而物上保證人不可能因擔保物權自身時效完成（因擔保物權沒有單獨的訴訟時效）而免責（只能靜待主債務時效的

42、完成），若其也不能通過約定擔保物權期間免責，其責任實在太過沉重。相對于保證人通過保證債務的訴訟時效和保證期間的雙重免責機制，法律連“一重”的免責機會也不給物上保證人，對物上保證人的確是太過嚴苛和吝嗇了！可見，允許物上保證人和債權人約定擔保物權期間，在立法政策上具有非常充分的合理性，那么，在債務人自己設定擔保物權時，情況又將如何呢？如果僅僅在債權人和債務人之間進行考量，在主債務時效完成前，似乎沒有必要使擔保物權因約定期間屆滿而消滅。但是，若債務人尚有其他一般債權人，或者是擔保物上還存在后順序的擔保物權時27，若否定約定擔保物權期間的效力，則后順序的擔保物權人只能就擔保物超出先順序擔保物權部分的價

43、值受償，一般債權人只能耐心等待先順序的擔保物權人行使權利。在后順序的擔保物權人和一般債權人積極行使其權利，而先順序擔保物權人長期不行使權利的情況下，法律仍固執(zhí)地保護擔保物權上的“休眠者”而漠視積極行使權利者，的確有些讓人匪夷所思！ 綜上所述，禁止當事人約定擔保物權期間的理由完全不能成立，在立法上確立擔保物權期間有重大的意義。其有助于公平地保護債權人、擔保人及其他利害關系人的利益，有助于敦促債權人盡快行使擔保物權，有助于充分發(fā)揮擔保物的效用，有助于迅速了結債的關系、穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序。其能充分尊重當事人意思自治而又不損害社會公共利益和第三人利益28。那么，擔保物權期間在立法上究竟應如何設計呢？ 筆

44、者認為，在構造擔保物權期間制度時，應妥善地處理以下問題第一，明確擔保物權期間的性質。擔保物權期間是債權人可以實行擔保物權的期間，也是擔保責任得以免除的期間。由于擔保物權期間由當事人約定，且期間內不因任何事由而中止中斷，期間屆滿后也不因任何理由而延長，故其并非訴訟時效期間，其本質上為類似于保證期間的新型除斥期間。第二，明確擔保物權期間的起算點。由于擔保物權期間不是擔保物權的存續(xù)期間，而是債權人可以實行擔保物權的期間，故其應從債權人可以實行擔保物權時起算。根據(jù)物權法的規(guī)定，債權人在債務人到期不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實行擔保物權的情形時，即可實行擔保物權，擔保物權期間即應從此刻開始計算。第三，

45、當事人可以自由約定擔保物權期間的長度。由于擔保物權本無訴訟時效的適用，故不存在通過擔保物權期間進一步限制訴訟時效的問題，更不存在擔保物權期間內行使擔保物權導致該期間中斷而開始計算訴訟時效的問題。即使當事人約定的擔保物權期間超出民法通則規(guī)定的兩年訴訟時效期間，其約定仍能發(fā)生效力。畢竟，主債權的時效可能因中止、中斷而“延長”，只要擔保物權期間短于該“延長”了的主債權訴訟時效，仍能起到擔保物權期間的作用。如果該期間事實上長于主債權的訴訟時效，則視為當事人沒有約定擔保物權期間，擔保物權因主債權訴訟時效的完成而消滅。值得注意的是，如果當事人約定的擔保物權期間的終止日與主債務人履行期相同或者早于主債務履行

46、期間屆滿，因為其與擔保物權的功能相悖，使得擔保物權形同虛設，故此種約定應認定為無效，并視為當事人對擔保物權期間沒有約定，擔保物權只因主債務訴訟時效完成而消滅。第四，擔保物權期間一經(jīng)約定，即對債權人發(fā)生效力。物上保證人、其他一般債權人、擔保物上的后順序擔保物權人均可援引期間經(jīng)過的抗辯對抗債權人。但基于誠實信用原則，在債務人自己設定擔保物權時，債務人不能以擔保物權期間經(jīng)過為由對抗債權人。此外，無論債務人或者物上保證人設定的擔保物權，也無論是何種類型的擔保物權，當事人對擔保物權期間之約定，均不能對抗受讓擔保物權的善意第三人      

47、60;  第五，登記機關強制當事人約定并登記的擔保物權期間不發(fā)生效力。實踐中，當事人本來無意約定擔保物權期間，但登記機關強行要求約定，否則拒絕登記的情況時有發(fā)生。由于該期間不符合當事人的真實意愿，而且，登記機關常常借口期間屆滿，要求當事人續(xù)登記并收取費用，從而大大增加了擔保物權的制度成本并可能動搖擔保物權的穩(wěn)定性，故立法上應明確禁止登記機關的此種行為。  注釋:  1盡管我國民法通則規(guī)定的訴訟時效與傳統(tǒng)大陸法系民法上的消滅時效有細微的差別，但為行文之方便，本文在同等意義上使用這兩個概念。    王澤鑒民法學說與判例研究（2）M北京：中國政法大學

48、出版社，1998：302    大判昭和15年11月26日民集19-2100。    柚木馨，高木多喜男新版注釈民法（9）M東京：有斐閣，2001：657    我妻榮新訂擔保物榷法M束京：有斐閣，1971：422    內田貴民法債權訟論擔保物權M東京：東京大學出版會，2004    星野英一民法概論物權擔保物權M東京：良書普及會，1976：293    該觀點實質上是認為時效取得消滅擔保物權可替代擔保物權的訴訟時效，但筆者認為該觀點難能成立，畢竟，擔保物權因他人時效取得擔保物而消滅與其本身適用訴訟時效，本為不同之問題，不存在相互代替關系。何況，因取得時效之完成而消滅擔保物權具有高度的或然性，在不發(fā)生時效取得擔保物所有權之情形，擔保物權不會消滅，則取得時效又何以能夠替代訴訟時效發(fā)生作用！    鈴木祿彌物權法講義M東京：創(chuàng)文社，1994：164    10 民法通則未規(guī)定取得時效，在物權法制定