論公司法債權(quán)人保護(hù)制度的完善

1、論公司法債權(quán)人保護(hù)制度的完善 來(lái)源：龐春祥 許增建 - 一、制度缺陷及債權(quán)人保護(hù)的必要性 （一）絕對(duì)有限責(zé)任及其弊端 我國(guó)1993年公司法已經(jīng)在制度方面顯露出重大缺陷，隨著公司控制人權(quán)力濫用導(dǎo)致的債權(quán)人及中小股東利益不斷受到傷害，傳統(tǒng)的股東有限責(zé)任、資本多數(shù)等原則受到挑戰(zhàn)。隨著民營(yíng)公司規(guī)模與地位的迅速上升，公司股本和經(jīng)營(yíng)規(guī)模的大型化，出現(xiàn)了”無(wú)所有的控制、無(wú)控制的所有”現(xiàn)象，一向被奉為公司法基本原則的“股東有限責(zé)任制度”在公司法領(lǐng)域遭到越來(lái)越多的質(zhì)疑。 美國(guó)的“刺破公司面紗”即“法人人格否認(rèn)”理論，德國(guó)的直索責(zé)任理論等受到了更多學(xué)者的關(guān)注。我國(guó)已有的一些法規(guī)以及司法解釋對(duì)“刺破公司面紗”機(jī)制雖

2、然有所涉及，但是，由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)的局限，上述法規(guī)、解釋中的內(nèi)容存在極大的缺位現(xiàn)象，使其不足以規(guī)范有限責(zé)任制度。首先，僅對(duì)注冊(cè)資金不實(shí)的企業(yè)可以否認(rèn)其法人人格，未規(guī)定其他濫用法人人格的行為應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任，范圍顯得過(guò)于狹小，與后來(lái)不斷出現(xiàn)的新的濫用行為不能適應(yīng)，而且這種主要針對(duì)企業(yè)的規(guī)定對(duì)公司這種企業(yè)形式也難以完全適用；其次，僅規(guī)定公司被撤銷、歇業(yè)的情況下，才追究出資者的責(zé)任，沒(méi)有對(duì)在公司法人仍然存在的情況下，當(dāng)公司股東濫用公司人格時(shí)，債權(quán)人能否刺破公司人格的面紗去追索股東的責(zé)任，而這恰恰是“刺破公司面紗”機(jī)制的精髓所在。缺乏這方面的法律規(guī)定，顯然不利于阻卻公司股東濫用公司法人人格來(lái)獲取非法利

3、益。尤其令人憂慮的是，我國(guó)現(xiàn)行公司法雖然對(duì)股東有限責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，但對(duì)股東濫用公司人格缺乏必要的規(guī)制，這在某種意義上使得有限責(zé)任制度成了股東“濫用行為”后規(guī)避責(zé)任的庇護(hù)所。 （二）公司管理層及內(nèi)部控制人規(guī)制措施缺乏可操作性 我國(guó)公司法有關(guān)管理層和內(nèi)部控制人誠(chéng)信責(zé)任、賠償責(zé)任的規(guī)定缺乏操作性，債權(quán)人及中小股東保護(hù)措施的可行性不夠；缺乏追究惡意控制人責(zé)任的法律依據(jù)。尤其重要的是，缺乏危機(jī)公司的破產(chǎn)預(yù)防機(jī)制（如接管制度和公司重整制度），一些公眾公司和大公司的破產(chǎn)危機(jī)，如鄭州百文、大連證券以及一些ST、PT公司，經(jīng)常導(dǎo)致債權(quán)人和公眾投資的損失并引發(fā)社會(huì)震蕩。這些公司的投資者，債權(quán)人和政府各方均存

4、在避免破產(chǎn)、共渡難關(guān)的意愿，但由于缺乏公司法上的債權(quán)人接管制度和行政司法介入的重整制度，缺乏令各主體讓利減虧的法律依據(jù)，加大 了處理的難度。中小公司的破產(chǎn)、歇業(yè)或廢業(yè)規(guī)定更是難以具體操作，無(wú)法保護(hù)債權(quán)人。往往是公司控制人中飽私囊，利用公司有限責(zé)任為擋箭牌，或干脆扔下破攤子，攜款走人一黃了事，工商稅務(wù)部門也只是過(guò)后取銷注冊(cè)了事。官方很少也無(wú)依據(jù)再提起對(duì)債權(quán)人有利的行政程序和司法程序。公司債權(quán)人只能是自力或運(yùn)用私力組織討債或自認(rèn)倒霉了事。 （三）公司債權(quán)人的弱勢(shì)地位需要加強(qiáng)法律保護(hù) 公司治理就是公司的制度安排，包括內(nèi)部運(yùn)營(yíng)制度安排和外部規(guī)制制度安排。而外部制度安排的宗旨是既要保護(hù)公司合法獨(dú)立的權(quán)利

5、并為其提供良好的法律環(huán)境，又要從公平、公正和正義的角度對(duì)公司經(jīng)營(yíng)及其內(nèi)部制度有所影響，有所約束和規(guī)制，正是從這一角度，有的學(xué)者將公司治理結(jié)構(gòu)概括為是用以保護(hù)公司弱勢(shì)利益人的一套制度安排。公司所有的利益人包括股東（又可分為大股東或控制股東和小股東）、董事、經(jīng)理（執(zhí)行人員或稱為內(nèi)部控制人）、一般雇員（也是內(nèi)部人）、債權(quán)人（擔(dān)保債權(quán)人和普通債權(quán)人）等。一般而言，公司股東特別是控制股東及董事、職業(yè)經(jīng)理人即所謂公司控制人是最強(qiáng)勢(shì)的利益人，而小股東、一般雇員特別是公司局外人即債權(quán)人是最弱勢(shì)的利益人。在多數(shù)情況下，強(qiáng)化董事會(huì)的作用（包括引入獨(dú)立董事）是為了制衡強(qiáng)勢(shì)利益人，從而保護(hù)弱勢(shì)利益人的利益。董事會(huì)作用

6、的真正實(shí)現(xiàn)，依賴的也是這套正式和非正式的制度安排，如成文法、訴訟法中產(chǎn)生的判例法、行政規(guī)制辦法等等。其中成文法即公司實(shí)體法及相關(guān)程序立法的完善無(wú)疑是核心，是其他規(guī)制措施和辦法的依據(jù)和指南。 二、單個(gè)公司之債權(quán)人保護(hù) 單個(gè)公司主要指的是中小型的有限責(zé)任公司及無(wú)復(fù)雜關(guān)聯(lián)關(guān)系的股份有限公司，這些公司從法律上和經(jīng)營(yíng)上是完全獨(dú)立的，不受其他企業(yè)的支配性影響，在經(jīng)濟(jì)效益好的情況下，債權(quán)人之利益基本上是能得到保障的。在效益不良或管理不善導(dǎo)致資不抵債的情況下，債權(quán)人的利益往往最先受到侵害，表現(xiàn)為賴賬，管理人躲避甚至以破產(chǎn)、歇業(yè)、廢業(yè)等手段利用公司有限責(zé)任原則的缺陷威脅債權(quán)人。公司法雖然通過(guò)資本維持原則，轉(zhuǎn)換公

7、司債權(quán)，管理人相關(guān)義務(wù)的規(guī)定間接對(duì)債權(quán)人利益提供了保護(hù)，但實(shí)施上可操作性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。為此必須從明確債權(quán)人權(quán)利構(gòu)成、行使程序以及增加公司及控制人（管理人）義務(wù)與責(zé)任方面入手來(lái)彌補(bǔ)制度上的缺失。 （一）公司法債權(quán)人權(quán)利缺失及完善 公司法第59條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職責(zé)，維護(hù) 公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。公司法第12條規(guī)定同第59條基本一致。顯然，立法者旨在強(qiáng)化公司領(lǐng)導(dǎo)層對(duì)公司的義務(wù)。但公司法未明確說(shuō)這就是管理層的誠(chéng)信義務(wù)。此外如何解決違背誠(chéng)信義務(wù)證明責(zé)任問(wèn)題，法律只字未提。這

8、就為管理層中飽私囊，侵犯公司和債權(quán)人利益打開了方便之門，因?yàn)橐粋€(gè)公司局外債權(quán)人來(lái)證明公司的董事、監(jiān)事或經(jīng)理違背了其誠(chéng)信義務(wù)是異常困難的。因此，如果不解決證明責(zé)任問(wèn)題，作為局外人的債權(quán)入很難主張其權(quán)利。由于上述缺陷，管理層之誠(chéng)信義務(wù)在實(shí)踐中意義不大。債權(quán)人不能，少數(shù)小股東也很難對(duì)董事、經(jīng)理或監(jiān)事提起違背誠(chéng)信義務(wù)之訴，最主要的還在于舉證的困難。公司法第63條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，董事個(gè)人的損害賠償責(zé)任也見于公司法第118條第3款。不過(guò)，法律同樣未規(guī)定誰(shuí)對(duì)此承擔(dān)證明責(zé)任，或曰如何分配證明責(zé)任，更未提及有關(guān)債權(quán)人利益

9、損害應(yīng)如何補(bǔ)救。 在一定意義上，公司少數(shù)股東與債權(quán)人皆屬于公司之“局外人”，公司法中有利于少數(shù)股東保護(hù)之規(guī)范如資本維持原則以及公司管理層之義務(wù)的規(guī)定世間接有利于債權(quán)人。原因在于維護(hù)公司之自身利益也通常符合少數(shù)股東及債權(quán)人之共同利益。然而二者畢竟有質(zhì)的區(qū)別，少數(shù)股東雖然不具有對(duì)公司的控制地位，但其享有法定的管理參與權(quán)及信息知悉權(quán)和相應(yīng)的訴權(quán)。而債權(quán)人卻缺乏這方面的法律保護(hù)。公司法未明確規(guī)定，公司之債權(quán)人是否在法定條件下也可以享有上述權(quán)利。例如規(guī)定公司債權(quán)人有權(quán)在公司登記機(jī)關(guān)復(fù)制公司章程或公司的其他文件，必要的話經(jīng)證明，到期債權(quán)人也可以依法向工商、稅務(wù)部門申請(qǐng)查閱公司財(cái)務(wù)信息，對(duì)公司及控制人提起誠(chéng)

10、信之訴。對(duì)上市公司而言，債權(quán)人獲得公司信息相對(duì)容易一些，這是因?yàn)閭鶛?quán)人可以利用公司之公開義務(wù)獲取信息。而對(duì)非上市股份公司及所有有限責(zé)任公司則無(wú)依據(jù)調(diào)閱查詢。公司法并未明確規(guī)定債權(quán)人是否有權(quán)查看公司的財(cái)務(wù)報(bào)表。公司法也未規(guī)定公司之重要文件、重要變動(dòng)信息（如公司章程、重大合同、重要人事變動(dòng)、重大訴訟信息）的公證義務(wù)。而債權(quán)人的知悉權(quán)不但有利于債權(quán)人之自身利益，也從根本上有利于公司自身之利益。 公司越權(quán)經(jīng)營(yíng)問(wèn)題對(duì)債權(quán)人更具實(shí)際意義。按公司法第11條第2款，公司應(yīng)當(dāng)在其登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這導(dǎo)致在過(guò) 去的審判實(shí)踐中，公司的交易常因超越經(jīng)營(yíng)范圍而被判決無(wú)效，進(jìn)而使債權(quán)人失去了合同條款的保護(hù)，而

11、利用民法恢復(fù)原狀和返還原則實(shí)踐中往往又難以實(shí)施，實(shí)踐證明嚴(yán)格的越權(quán)規(guī)則只會(huì)不利于債權(quán)人之保護(hù)。所以自合同法1999年10月頒布以來(lái)，最高院司法解釋基本上不再堅(jiān)持嚴(yán)格的經(jīng)營(yíng)范圍理論。而中國(guó)公司法學(xué)者也幾乎一致地認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)放棄嚴(yán)格的越權(quán)理論。 資本維持原則對(duì)債權(quán)人確有現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)樽?cè)資本是對(duì)債權(quán)人的一般性擔(dān)保。公司法也規(guī)定了股東足額繳付出資、禁止抽回出資、公司減資、公司合并、分離、公司債發(fā)行及公開義務(wù)等。但尚不完善，從而出現(xiàn)了資本不足，不到位，公司資產(chǎn)虛化，公司過(guò)度負(fù)債危及銀行及私人債權(quán)人利益的情況，銀行債權(quán)往往屬享有優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保債權(quán)，而私人債權(quán)人（如無(wú)擔(dān)保合同債權(quán)、侵權(quán)性債權(quán)、職工債權(quán)）之利益

12、則常常很難通過(guò)破產(chǎn)程序得到滿足。 公司法雖規(guī)定了公司減資對(duì)債權(quán)人的通知義務(wù)，但未規(guī)定公司減資的具體條件，僅要求減資后的注冊(cè)資本不得低于法定最低限額。為阻止債權(quán)人之利益落空，應(yīng)增加規(guī)定公司減資的更為具體的條件或列舉不得減資的情形（如遭遇重大訴訟時(shí)）。 公司法未詳盡規(guī)定如何保護(hù)公司可轉(zhuǎn)換性公司債及收益性公司債之債權(quán)人的合法權(quán)益。鑒于公司債在中國(guó)數(shù)量并不小縣公司之債權(quán)往往遍及全國(guó)，時(shí)建中先生建議的可轉(zhuǎn)換債權(quán)人會(huì)議制度及公司債權(quán)信托制度應(yīng)成為立法考慮的內(nèi)容。 （二）公司人格否認(rèn)與控制人的責(zé)任 現(xiàn)行公司法堅(jiān)持的嚴(yán)格有限責(zé)任原則，受到了實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界越來(lái)越大的壓力，“刺破公司面紗”借鑒西方國(guó)家直索責(zé)任、共

13、同責(zé)任、連帶責(zé)任理論，在法定條件和程序下否定公司法律人格，追究公司控制股東及相關(guān)高管人員直接責(zé)任，對(duì)控制股東濫用公司人格行為進(jìn)行必要的規(guī)制，賦予債權(quán)人必要的直接訴權(quán)是大勢(shì)所趨。 首先，鑒于我國(guó)公司法有限責(zé)任制度的對(duì)象是公司股東，從維護(hù)股份正義的角度，“刺破公司面紗”中的被追索主體必須是對(duì)公司擁有實(shí)質(zhì)控制能力的大股東，對(duì)那些沒(méi)有參與經(jīng)營(yíng)管理的，或者有權(quán)參與管理但不愿意實(shí)際也未參與的股東，則不應(yīng)適用“刺破公司面紗”制度去追究其有限責(zé)任之外的法律責(zé)任。因?yàn)槟菬o(wú)異于對(duì)有限責(zé)任的否認(rèn)，走向利益平衡、權(quán)利與責(zé)任平衡的反面。至于具有實(shí)際控制能力的股東主觀上是否應(yīng)該存在濫用公司法人人格的故意，不予考慮。否則不

14、僅會(huì)造成舉證責(zé)任上的困難，而且也不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。正如日本學(xué)者所言，要從客觀的角度出發(fā) ，而不應(yīng)拘泥于濫用者的主觀態(tài)度。 其次，就被索控制股東的行為而言，則必須有違法、違規(guī)的確鑿事實(shí)。包括：（1）虛報(bào)注冊(cè)資本，導(dǎo)致公司法人人格自始瑕疵；（2）虛設(shè)股東，以公司形式獲取不法利益；（3）利用公司法人的設(shè)立、變更逃避債務(wù)和稅收；（4）財(cái)務(wù)賬目混亂，或重要賬目缺失，舉證不能；（5）設(shè)立數(shù)個(gè)表面獨(dú)立、實(shí)質(zhì)一體的公司以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避責(zé)任；（6）個(gè)人以公司名義從事不法活動(dòng)；（7）破壞資本維持原則，導(dǎo)致公司資本不足、公司資產(chǎn)混同、公司利益混同、公司人格混同。中國(guó)的實(shí)踐證明，直索責(zé)任理論將有助于反制利用責(zé)任限

15、制的現(xiàn)象。在目前新公司法未出臺(tái)前，也許由最高法院以指導(dǎo)意見的形式就直索責(zé)任的證明規(guī)則做出規(guī)定是合適的。在此規(guī)則下，控制股東應(yīng)對(duì)其濫用支配地位與公司一同向債權(quán)人承擔(dān)直接或共同的損害賠償責(zé)任。公司管理人員（董事、經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人）或者監(jiān)事會(huì)有共同過(guò)錯(cuò)的，與控制股東承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任?？刂乒蓶|如同時(shí)系管理人員或監(jiān)事會(huì)成員的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其身份相應(yīng)的責(zé)任。在公司無(wú)法經(jīng)營(yíng)或資不抵債情況下，應(yīng)由債權(quán)人會(huì)議接管公司，共同追究控制股東及相關(guān)高級(jí)管理人員濫用權(quán)利的賠償責(zé)任。 三、關(guān)聯(lián)企業(yè)之債權(quán)人保護(hù) 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國(guó)公司法條件下的有限責(zé)任公司和股份有限公司大都存在著關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易以規(guī)避法律，損害債

16、權(quán)人和國(guó)家、企業(yè)員工甚至公司中小股東權(quán)益的現(xiàn)象，對(duì)單個(gè)公司的法律規(guī)定不足以解決關(guān)聯(lián)企業(yè)中債權(quán)人保護(hù)的復(fù)雜問(wèn)題。必須在公司法改革中引入關(guān)聯(lián)企業(yè)規(guī)定，以保護(hù)弱勢(shì)債權(quán)人利益，維護(hù)正常的市場(chǎng)交易秩序。 中國(guó)的關(guān)聯(lián)企業(yè)概念源于中國(guó)稅法。公司法學(xué)中也日益重視關(guān)聯(lián)企業(yè)現(xiàn)象。新公司法應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)做出一般法律規(guī)定，這是中國(guó)公司法最為急需的內(nèi)容，對(duì)債權(quán)人（包括作為稅收債權(quán)人的國(guó)家）利益之保護(hù)意義重大。因?yàn)楣究刂迫死藐P(guān)聯(lián)企業(yè)規(guī)避法律，內(nèi)部交易是債權(quán)人利益受損的重要根源。由于關(guān)聯(lián)企業(yè)間的違法違規(guī)操作，導(dǎo)致企業(yè)“注資不足”、“資本虛化”、“人格混同”、“財(cái)產(chǎn)混同”、“轉(zhuǎn)移利潤(rùn)”、“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)”、“不當(dāng)擔(dān)?！薄ⅰ芭撟?/p>

17、假”致使從屬企業(yè)及債權(quán)人利益落空。施天濤先生的著作“關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問(wèn)題研究”為中國(guó)法學(xué)界研究關(guān)聯(lián)企業(yè)做出了很好的貢獻(xiàn)，其資本紐帶、合同紐帶與其他紐帶的說(shuō)明頗具現(xiàn)實(shí)意義。吳越先生的企業(yè)集團(tuán)法理研究對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)問(wèn)題也有很多精辟的見解。 本文所指的關(guān)聯(lián)企業(yè)是指在相互關(guān)系中（1）一個(gè) 企業(yè)持有一個(gè)公司一半以上的股份或投資額（注冊(cè)資本）的企業(yè)；（2）相互持有對(duì)方注冊(cè)資本10以上的企業(yè)；（3）存在合同性、人事性、其他事實(shí)性控制與從屬關(guān)系的控制企業(yè)與從屬公司。對(duì)于（1）、（2）種情況，當(dāng)母企業(yè)存在侵犯子企業(yè)獨(dú)立性并因此造成于企業(yè)損失進(jìn)而危及債權(quán)人利益時(shí)，債權(quán)人將來(lái)可依據(jù)公司法或其他法律規(guī)范規(guī)定的條件一般地或個(gè)別

18、地突破股東有限責(zé)任限制原則，追究母企業(yè)的賠償責(zé)任。但對(duì)策（3）種情況，則比較復(fù)雜，立法必須做出一般性規(guī)定，并配合相關(guān)法規(guī)、司法解釋及給予法官、仲裁員基于事實(shí)基礎(chǔ)上的自由裁量權(quán)加以解決。 （一）控制企業(yè)與從屬公司 保護(hù)從屬公司以及公司局外債權(quán)人的利益，抑制不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易的蔓延，禁止損害從屬公司及局外債權(quán)人利益的行為，維護(hù)公司健康發(fā)展，增強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)公司的信心，是公司法的責(zé)任。為此可利用法律推定技術(shù)分配證明責(zé)任（舉證責(zé)任）、界定公司從屬關(guān)系。 如果一個(gè)企業(yè)能夠直接或間接地對(duì)另一個(gè)企業(yè)施加控制性影響，就構(gòu)成控制企業(yè)與從屬企業(yè)。除非有相反證明，推定對(duì)另一企業(yè)持有半數(shù)以上股份的企業(yè)為支配企業(yè)，該另一企

19、業(yè)為從屬企業(yè)。除非有相反證明，推定被共同的第三企業(yè)分別持有半數(shù)以上表決權(quán)的企業(yè)彼此間存在從屬關(guān)系。兩個(gè)企業(yè)的法定代表人或業(yè)務(wù)執(zhí)行人、董事成員有半數(shù)以上相同的，推走彼此為控制與從屬企業(yè)。企業(yè)間存在聯(lián)營(yíng)合同、承包合同、集團(tuán)管理合同的企業(yè)如無(wú)相反證明，推定為關(guān)聯(lián)企業(yè)。 （二）立法完善 中國(guó)的外商投資企業(yè)與外國(guó)企業(yè)所得稅法及實(shí)施細(xì)則（第53至58條）早已確立了關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)往來(lái)時(shí)應(yīng)遵從的正常交易原則或曰等臂原則。在這個(gè)基礎(chǔ)上，建議從公司法上增加對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)往來(lái)的規(guī)定。 關(guān)聯(lián)企業(yè)的業(yè)務(wù)往來(lái)，尤其是貸款及貸款擔(dān)保、重大契約交易、資產(chǎn)出租、轉(zhuǎn)讓等，必須像獨(dú)立企業(yè)間的業(yè)務(wù)往來(lái)一樣進(jìn)行，不得以關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)損害從屬公

20、司及其債權(quán)人的利益。 一項(xiàng)關(guān)聯(lián)企業(yè)間的業(yè)務(wù)若違背公平原則因而不合理，如經(jīng)當(dāng)事人釋明，可由企業(yè)債權(quán)人申請(qǐng)法院撤銷。若對(duì)業(yè)務(wù)之合理性存在爭(zhēng)論，則控制企業(yè)承擔(dān)證明責(zé)任。行使撤銷權(quán)時(shí)效為債權(quán)人得知該業(yè)務(wù)時(shí)起6個(gè)月。一關(guān)聯(lián)企業(yè)為第三人或另一關(guān)聯(lián)企業(yè)之利益而提供擔(dān)保，須經(jīng)過(guò)該擔(dān)保企業(yè)的投資人會(huì)議或股東大會(huì)34多數(shù)通過(guò)始得生效。關(guān)聯(lián)企業(yè)之相互貸款或轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)準(zhǔn)用前款規(guī)定。 在不存在集團(tuán)管理公司，公司歸附協(xié)議或集團(tuán)聲明的情況下，如果控制企業(yè)指使從屬企業(yè)從事不利于其交易 ，或者作為或不作為的損害從屬企業(yè)利益，而該不利后果仍未得抵銷，進(jìn)而損害債權(quán)人利益的，該支配企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)從屬公司遭受的損害及債權(quán)人利益損失承擔(dān)賠償責(zé)

21、任。 （三）控制企業(yè)法定代表人責(zé)任 通過(guò)合同控制、人事連鎖、股份控制而行使控制權(quán)的控制企業(yè)的法定代表人在向從屬公司董事會(huì)下達(dá)管理指令時(shí)應(yīng)盡一個(gè)正直的、負(fù)有責(zé)任心的企業(yè)管理人的謹(jǐn)慎義務(wù)，否則應(yīng)作為控制企業(yè)的連帶債務(wù)人對(duì)從屬公司因此受到的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)是否違背謹(jǐn)慎義務(wù)有爭(zhēng)議，則由控制企業(yè)法定代表人承擔(dān)舉證責(zé)任。如果債權(quán)人未能在從屬公司得到清償，債權(quán)人可以依法取得代位求償權(quán)。從屬公司放棄賠償請(qǐng)求權(quán)、達(dá)成和解或破產(chǎn)的，不影響債權(quán)人索賠的權(quán)利。 （四）從屬公司管理人員責(zé)任 從屬公司董事會(huì)成員或總經(jīng)理也應(yīng)對(duì)公司所遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，除非董事會(huì)成員或總經(jīng)理能夠證明，即使一個(gè)獨(dú)立公司的正直的、負(fù)

22、有責(zé)任心的領(lǐng)導(dǎo)人也不能避免公司所遭受的損失或者證明已對(duì)控制企業(yè)的指令提出了異議，僅控制企業(yè)仍強(qiáng)行向從屬公司發(fā)出指令并要求執(zhí)行。 如果從屬公司監(jiān)事會(huì)成員未能審查關(guān)聯(lián)報(bào)告并提交股東會(huì)或股東大會(huì)，也應(yīng)對(duì)公司損失承擔(dān)連帶責(zé)任。 控制企業(yè)或上述人員的損害賠償責(zé)任，均可由從屬公司任何代表公司表決權(quán)總數(shù)百分之一的股東或債權(quán)人主張。 強(qiáng)化公司管理層損害賠償責(zé)任并賦予少數(shù)股東及債權(quán)人訴權(quán)才能促使公司管理人員履行對(duì)從屬公司應(yīng)有的謹(jǐn)慎義務(wù)，否則，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律調(diào)整將流于形式。 （五）控制企業(yè)債權(quán)公平居次原則 控制企業(yè)直接或間接指使從屬公司從事不合正常交易或采取其他不利于從屬公司的措施，如果控制企業(yè)對(duì)從屬公司有債權(quán)

23、，在控制企業(yè)對(duì)從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷?？刂破髽I(yè)的該項(xiàng)債權(quán)無(wú)論是別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，當(dāng)從屬公司依法破產(chǎn)或和解或進(jìn)行重組或清算時(shí)，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)人受清償。同時(shí)為了確保債權(quán)人的利益，應(yīng)規(guī)定從屬公司上繳盈利的最高數(shù)額及對(duì)債權(quán)人提供擔(dān)保。 四、企業(yè)集團(tuán)之債權(quán)人保護(hù) 企業(yè)集團(tuán)是指兩個(gè)或以上的企業(yè)或公司在控制企業(yè)的統(tǒng)一管理之下的聯(lián)合。企業(yè)集團(tuán)本身不具有法律人格。所謂的統(tǒng)一管理是指兩個(gè)企業(yè)至少在人事、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、融資、采購(gòu)、生產(chǎn)、銷售、盈利的使用等某一方面實(shí)現(xiàn)了長(zhǎng)期的穩(wěn)定的統(tǒng)一計(jì)劃或協(xié)調(diào)，以至于與獨(dú)立企業(yè)內(nèi)部的上述事務(wù)沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性區(qū)別。 企業(yè)集團(tuán)可以通過(guò)集團(tuán)管理合同，公司間一體化

24、（歸附）決議或者集團(tuán)聲明之方式形成。企業(yè)集團(tuán)是關(guān)聯(lián)企業(yè)中重要的一種，它必須受到關(guān)聯(lián)企業(yè)之一般法律規(guī)定的調(diào)整，即企業(yè)集團(tuán)也不得違背保護(hù)從屬公司及其局外債權(quán)人的法律規(guī)定。1993年的深圳市企業(yè)集團(tuán)管理?xiàng)l例首次在中國(guó)規(guī)定了支配合同。此外，該條例也規(guī)定了核心企業(yè)對(duì)成員企業(yè)債務(wù)之連帶責(zé)任。不過(guò)，深圳市企業(yè)集團(tuán)管理?xiàng)l例缺點(diǎn)在于缺少對(duì)事實(shí)性企業(yè)集團(tuán)的規(guī)定，另外，不加區(qū)別地一律由核心企業(yè)對(duì)成員企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任也不能說(shuō)很公平。本文認(rèn)為還得輔之集團(tuán)核心企業(yè)過(guò)錯(cuò)的其他證據(jù)，連帶責(zé)任之理念才可成立，否則應(yīng)以承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任或共同責(zé)任為宜。即對(duì)一體化的集團(tuán)企業(yè)定之以共同責(zé)任或連帶責(zé)任，對(duì)管理合同型集團(tuán)企業(yè)或僅以聲明方式

25、表明的集團(tuán)企業(yè)應(yīng)在區(qū)分管理支配過(guò)錯(cuò)的基礎(chǔ)上對(duì)從屬企業(yè)及債權(quán)人承擔(dān)從屬責(zé)任或共同責(zé)任。 鑒于目前很多企業(yè)以集團(tuán)的名義從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，雖然不排除有的企業(yè)的出發(fā)點(diǎn)是好的，但是實(shí)踐中不少打著集團(tuán)名義的企業(yè)其實(shí)想利用集團(tuán)這塊牌子謀取不正當(dāng)?shù)睦妫浯笞陨淼膶?shí)力甚至騙取非法利益）。對(duì)這類企業(yè)必須追究核心企業(yè)的直接責(zé)任，并設(shè)立相關(guān)法律推定標(biāo)準(zhǔn)逐步杜絕濫用集團(tuán)名義的現(xiàn)象。 公司法應(yīng)當(dāng)防止違法使用集團(tuán)名義的現(xiàn)象，同時(shí)也應(yīng)同政府促進(jìn)經(jīng)濟(jì)集中的政策相適應(yīng)，為此借鑒歐洲論壇所設(shè)想的集團(tuán)聲明制度具有實(shí)踐意義。通過(guò)集團(tuán)聲明制度，一方面可以使有條件的企業(yè)包括國(guó)有企業(yè)的管理權(quán)延伸至別的企業(yè)，以實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，另一方面則應(yīng)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)

26、的責(zé)任，防止侵害從屬企業(yè)及債權(quán)人的利益。集團(tuán)聲明制度中的債權(quán)人保護(hù)可用一體化集團(tuán)中的相應(yīng)規(guī)定。集團(tuán)聲明之條件：“如果一企業(yè)直接或者間接地?fù)碛心秤邢薰净蚬煞莨镜目梢宰兏菊鲁痰亩鄶?shù)股權(quán)，則該企業(yè)可以對(duì)該公司進(jìn)行單方聲明使得該公司置于自己的領(lǐng)導(dǎo)之下?！奔瘓F(tuán)聲明應(yīng)當(dāng)由該企業(yè)與該公司分別進(jìn)行商務(wù)登記。自登記之日聲明生效。支配企業(yè)取得法律認(rèn)可的相應(yīng)管理權(quán)。 五、跨國(guó)公司之債權(quán)人保護(hù) 跨國(guó)企業(yè)集團(tuán)在世界范圍內(nèi)早已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但迄今為止到可以預(yù)見的將來(lái)，全球統(tǒng)一的國(guó)際企業(yè)集團(tuán)法還無(wú)法實(shí)現(xiàn)。對(duì)跨國(guó)企業(yè)集團(tuán)的少數(shù)股東及債權(quán)人保護(hù)仍然是國(guó)內(nèi)法的任務(wù)。這種局面也同樣適用于含有中國(guó)企業(yè)的跨國(guó)企業(yè)集團(tuán)。但1993年的中國(guó)公司法缺少這方面的規(guī)定。 （一）缺少對(duì)跨國(guó)企業(yè)管理合同下的企業(yè)關(guān)聯(lián)的規(guī)范 中國(guó)的企業(yè)法以及公司法都未對(duì)中國(guó)企業(yè)與外國(guó)企業(yè)所訂的有關(guān)管理權(quán)的合同，如管理控制權(quán)轉(zhuǎn)移或利 潤(rùn)上交合同進(jìn)行規(guī)定，因此中國(guó)企業(yè)是否可以將管理權(quán)（控制權(quán)）轉(zhuǎn)移給外國(guó)企業(yè)以及如何保護(hù)從屬于外國(guó)企業(yè)的中國(guó)公司及其局外債權(quán)人的利益就無(wú)法獲得滿意的解決。 （二）缺少對(duì)跨國(guó)企業(yè)集團(tuán)直索