新勞動法頒布 用工觀念須轉(zhuǎn)變

1、新勞動法頒布 用工觀念須轉(zhuǎn)變  一、用工不能再不簽書面勞動合同    勞動合同法第10條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。這一規(guī)定重申了勞動法的規(guī)定，即在我國建立勞動關(guān)系需要訂立書面的勞動合同。但是，在實踐中，大多數(shù)企業(yè)至今仍有一個錯誤的認(rèn)識，認(rèn)為簽訂勞動合同就是將自己套牢，沒有合同就與職工沒有勞動關(guān)系，可以規(guī)避法律的規(guī)定自由處置員工的錄用與辭退，而且還可以不繳、少繳稅款和社會保險，即使員工去告，也會因缺乏證據(jù)而不了了之。其實不然，勞動和社會保障部在2005年專門發(fā)布的關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知 中早已明確，在用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，

2、認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照的憑證，包括（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（4）考勤記錄；（5）其他勞動者的證言等。其中，（1）、（3）、（4）項的有關(guān)憑證的舉證責(zé)任在用人單位。而且這一通知還規(guī)定了用人單位終止事實勞動關(guān)系的也需要支付經(jīng)濟補償金。因此，我國的勞動法律法規(guī)和政策明確杜絕了勞動者因沒有勞動合同而在發(fā)生勞動爭議后求助無門的情況，企業(yè)逃避責(zé)任的空間更加狹小。更為重要的是，勞動合同法還規(guī)定，用人單位自用工之日起

3、不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨許多懲罰措施。     1、用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。     2、用人單位自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。     由此可見，新法實施后用人單位不簽訂書面勞動合同的，將面臨風(fēng)大的法律風(fēng)險。因此，用人單位必須

4、轉(zhuǎn)變以前的觀念，牢固樹立起“用人就要簽訂書面合同”的觀念。         二、勞動合同不能再一年一簽    在以往的實踐中，用人單位用工往往喜歡一年一簽勞動合同。原因主要是，先前的法律規(guī)定勞動合同到期終止的，企業(yè)不需要支付經(jīng)濟補償金，因此，一年一簽勞動合同，可以規(guī)避解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的風(fēng)險。但是，這一做法在新法實施后將不再好使。     首先，勞動合同法第46條規(guī)定，人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)

5、定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導(dǎo)致勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。這一規(guī)定是勞動合同到期終止與勞動合同解除在支付經(jīng)濟補償金上的區(qū)別趨于淡化。因此，一年一簽勞動合同的優(yōu)勢不在明顯。     其次，勞動合同法第14條規(guī)定，連續(xù)續(xù)簽兩次固定期限的勞動合同后，再次續(xù)簽勞動合同的，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須同意。這就意味著如果企業(yè)選擇一年一簽勞動合同，那么兩年后，企業(yè)只有兩種選擇

6、，要么選擇不續(xù)簽合同，支付經(jīng)濟補償金后，與勞動者分道揚鑣；要么選擇續(xù)簽勞動合同；選擇分道揚鑣，可能會使自己培養(yǎng)的員工流失，等于為他人做嫁衣；選擇續(xù)簽，可能面臨簽訂無固定期限勞動合同的風(fēng)險。     由此可見，選擇一年一簽勞動合同，對企業(yè)來說是極不利的。新法實施后，企業(yè)應(yīng)注意勞動合同期限的合理搭配。         三、違約金不能再隨意設(shè)定    勞動合同中能否為勞動者設(shè)定違約金條款，是一個比較有爭議的話題。勞動法對這一問題規(guī)定不是很明確。各地的地方性立法對此規(guī)定是大相徑庭，有

7、的可以約定違約金，有的是限制違約金。勞動合同法的出臺使這一問題走向了統(tǒng)一。勞動合同法規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔(dān)違約金：     一是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。     二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保

8、守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，以上規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)

9、限制期限，不得超過二年。     由此可見，新法實施后，除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責(zé)任金等其他名義約定由勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。         四、試用期不再是廉價期    試用期本來是用人單位與勞動者在勞動合同中協(xié)商約定的對對方的考察期。但是，用人單位濫用試用期的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。勞動合同法延續(xù)了勞動法有關(guān)試用期的一些規(guī)定，如試用期屬于勞動合同的約定條款，雙方可以約定也可以不約定試用期；試用期包含在勞動合同期限之

10、內(nèi)；試用期最長不得超過六個月。同時，針對實踐中一些用人單位濫用試用期的問題，如試用期過長、過分壓低勞動者在試用期內(nèi)的工資、在試用期內(nèi)隨意解除勞動合同等，勞動合同法作出了一些與勞動法不同的新規(guī)定：     1、試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有規(guī)定，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。     2、同一用人單位與同一勞

11、動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得在約定試用期。     3、試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。     4、試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。新法規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。     5、違法試用要支付賠償金。新法規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單

12、位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。即超期試用的除支付試用期工資外，還另外支付一個轉(zhuǎn)正后的工資作為賠償金。    因此，新法實施后，試用期也不再是廉價期，用人單位在試用期的行為將受到更多的制約。         五、辭退員工不再輕而易舉    勞動合同法除沿用勞動法關(guān)于用人單位單位辭退勞動者情形分為三大類：即時通知解除、預(yù)告通知解除和經(jīng)濟性裁員。但是用人單位在每一類辭退員工的情形中都有條件限制，如即時通知解除勞動合同的，用人單位

13、需要承擔(dān)舉證責(zé)任，即勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件或嚴(yán)重違紀(jì)或嚴(yán)重失職、營私舞弊給本單位造成重大損失或勞動合同無效或員工兼職給完成本單位工作造成嚴(yán)重影響或被追究刑事責(zé)任等；預(yù)告通知解除勞動合同的，需要符合法定情形、履行法定程序；經(jīng)濟性裁員也要符合裁員的條件并履行法定程序等。     法律在規(guī)定用人單位可以辭退勞動者情形之外，還規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的六種情形。勞動合同法第42定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀

14、察期間的；(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；(3)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(5)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。     此外，對于有工會的，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。     最后，法律規(guī)定了用人單位違法辭退員工的法律后果。勞動合同法第48條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞