探析獨立保證制度

1、探析獨立保證制度         摘要：作為對傳統(tǒng)附隨性保證的“異化”，獨立保證是社會發(fā)展的產(chǎn)物。本文以探討這一制度的產(chǎn)生及發(fā)展情況入手，分析獨立保證與傳統(tǒng)保證的異同，對獨立保證制度的基本理論及立法思考進行研究，旨在借鑒國際規(guī)則和慣例，以完善我國獨立保證制度。 關(guān)鍵詞：保證；獨立保證；獨立性 保證乃以擔保債權(quán)為目的，為確保債權(quán)之效力所認之制度。它是當事人約定一方于他方債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由其代負履行責任之契約。大陸法系民法之傳統(tǒng)理論認為，保證責任不能脫離主債務(wù)獨立存在，而是以主債務(wù)的實際存在和將來可能存在為前提，

2、并因為主債務(wù)的消滅而消滅。債權(quán)人減免主債務(wù)人的責任，保證人的保證責任也隨之減免。從蓋尤斯在其法學階梯中明確且較為系統(tǒng)地闡述關(guān)于保證的理論和制度架構(gòu)以來，其制度功能始終在社會經(jīng)濟生活中運作，其作用也是其他擔保方式所不可替代的。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們逐漸感覺到傳統(tǒng)的保證很多時候不敷所需，由于傳統(tǒng)的保證依附于主債權(quán)，其保證效力受到主合同效力及主債務(wù)人行為后果的影響，這種附隨性常常成為保證人逃避保證責任的理由，從而使債權(quán)人的利益受到威脅。為了進一步保護債權(quán)人的利益，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，獨立于主債關(guān)系之外獨立保證的理論應(yīng)運而生，這就是獨立保證制度。 一、獨立保證的歷史：學說與司法的貢獻 作為傳統(tǒng)

3、附隨性保證制度的“異化”或“對立物”，獨立保證是國際經(jīng)濟貿(mào)易活動發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，其發(fā)端于20世紀50、60年代，主要在國際經(jīng)濟活動中使用。在理論上，有學者認為，在19世紀時，德國的法學家們就已經(jīng)提出了獨立保證，并在司法實踐中開始適用這一制度。其依據(jù)是德國民法典第621條、第675條，關(guān)于承攬合同的規(guī)定以及法典授予當事人的意思自主。此后，在學說討論的基礎(chǔ)上，德國司法界接受了該理論，并吸收英美法中的“第一要索保證”理論和國際貿(mào)易慣例，通過具體的判例確診了獨立保證之合同的合法性。從獨立保證之學說到司法實踐適用是一個漫長的過程，若從德國民法典頒布時起到20世紀5、60年代開始適用這一制度，歷時半

4、個世紀以上，以至于英國法官丹寧在1977年時還說：“獨立保證對我們來說是一種新事物?！痹诜▏?，獨立保證之合同被在司法實踐中廣泛應(yīng)用，但也只是近20年的事。值得注意的是，在德國、意大利、法國等國家的民法典中，并沒有對獨立保證制度作出直接規(guī)定，其獨立保證之合同的有效性都是在司法界接受了學說理論的基礎(chǔ)上，通過司法判決對現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活所作出的杰出的貢獻。 二、獨立保證的概念及其特征 獨立保證制度是一種新事物，學者們對其定義一直眾說紛紜，至今尚無一種被普遍接受的通說。我國有學者把它定義為：“保證人和債權(quán)人約定，在債權(quán)人交來符合保證合同要求的文件時，保證人放棄依基礎(chǔ)交易產(chǎn)生的抗辯權(quán)和檢索抗辯權(quán)。也有學者

5、把它定義為：“它是一種與基礎(chǔ)合同執(zhí)行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎(chǔ)合同的擔保?！边€有學者把它定義為：它是一種因保證人的特別承諾而與被擔保債權(quán)沒有從屬關(guān)系的一種擔保。 上述定義角度不同，得出結(jié)論也不同，但我們可以從中看出一些獨立保證之特征：1.獨立性。成立后的獨立保證合同，其本身的效力已完全脫離了主債關(guān)系，主債權(quán)無效或被撤銷不再影響保證人承擔其保證責任，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓及主合同的變更也不能成為保證人免責的理由，從而打破了傳統(tǒng)保證的從屬性原理。2.保證人喪失了先訴抗辯權(quán)或檢索抗辯權(quán)。獨立保證之合同一旦成立生效就意味著保證人放棄了一般保證關(guān)系所存在的抗辯權(quán)的行使，他根據(jù)

6、受益人的簡單請求即必須支付且是毫無保留地支付確定數(shù)額。3.表明保證合同獨立性的約款的明示性。在實踐中，表明保證合同的獨立性的約款的表達方式很多，但其核心內(nèi)容中必須要有諸如“一經(jīng)債權(quán)人(受益人)提出請求，保證人即應(yīng)當按約定向請求人履行支付義務(wù)”，或者，“如果受益人完成某項義務(wù)，保證人即保證履行付款義務(wù)”等明確保證人負有“見索即付”或“第一要索保證”的約款。 綜上，筆者認為可以把獨立保證界定為：所謂獨立保證，它是指一種特殊的保證，保證人向主債權(quán)人承諾，當被保證人(或主債務(wù)人)不能履行債務(wù)時，由保證人向主債權(quán)人無條件地償付所保證的債務(wù)，且不能享有傳統(tǒng)保證中保證人的抗辯權(quán)。 三、獨立保證與傳統(tǒng)保證異同

7、 獨立保證作為一種新型的保證形式與傳統(tǒng)保證有著極大不同，通常認為，它們有以下不同點： (一)傳統(tǒng)保證具有從屬性，保證合同是附屬于合同；而獨立保證則不具有從屬性，保證合同獨立于基礎(chǔ)合同。這是傳統(tǒng)保證與獨立保證的根本區(qū)別，一般認為，傳統(tǒng)保證合同從屬于主債務(wù)合同的，只有當主債務(wù)人有法律上應(yīng)履行其義務(wù)而不履行時，債權(quán)人才可以要求保證人履行，保證人得以基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的抗辯權(quán)對抗債權(quán)人；獨立保證合同則是非從屬性的，是獨立于基礎(chǔ)合同的，保證人不能以基礎(chǔ)合同為由對抗主債權(quán)人。 (二)傳統(tǒng)保證合同是有因契約，獨立擔保合同是無因契約。傳統(tǒng)保證合同是根據(jù)主合同訂立的，因而是有因契約；而獨立保證合同與基礎(chǔ)合同是互相獨

8、立的，它是一種獨立的、非從屬性的合同。 (三)保證合同是附條件的合同，獨立保證合同是無條件的合同。在傳統(tǒng)保證合同中，保證人只有在主債務(wù)人有法律履行義務(wù)而不履行其義務(wù)的時候才承擔履行該義務(wù)的責任。因此，傳統(tǒng)保證合同的保證人的義務(wù)是有條件的；而在獨立保證合同中，保證人的義務(wù)履行是不受基礎(chǔ)合同的制約的，即使基礎(chǔ)合同無效，保證人仍應(yīng)承擔履行債務(wù)的義務(wù)。 盡管獨立保證有許多新的特點，但它與傳統(tǒng)的保證有著淵源上的聯(lián)系，即它是從傳統(tǒng)的保證發(fā)展而來，因而兩者仍有以下相同之處： 第一，合同保證的方式相同。它們都是以保證人依托于財產(chǎn)實力的信用來保障債權(quán)人(受益人)利益的實現(xiàn)，即它們都屬于人的擔保而非物的擔保。 第

9、二，合同的締結(jié)主體相同。它們都是債權(quán)人(受益人)與提出依托于財產(chǎn)的信用保證人之間的協(xié)議。 第三，提供保證之人均有提供保證的意愿，都極其強調(diào)保證人愿意提供保證的主觀意愿之明確表示。 四、我國擔保立法確立獨立保證的意義 獨立擔保在國際貿(mào)易中大量采用是不爭的事實，2000年起草的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋時，對于獨立擔保的謹慎態(tài)度是符合當時中國國內(nèi)經(jīng)濟狀況的。但是，7年的時間過去了，我國加入WTO后，國內(nèi)經(jīng)濟一體化和全球化程度日益加深，應(yīng)當考慮承認獨立擔保在國內(nèi)的效力。 1.有利于完善我國的擔保立法。獨立保證的副產(chǎn)品即欺詐和濫用權(quán)利，使得保證人面臨債權(quán)人不公平索賠的風險，

10、但每一年發(fā)生不公平索賠的案例很少，而且這種副產(chǎn)品在國際上的發(fā)生概率比國內(nèi)更大，危害也更大。國內(nèi)法院對國際間的欺詐和濫用權(quán)利更難阻止，國內(nèi)這方面的風險相對而言還小些，法院干預(yù)的力度可能會更大一些。那么，為什么承認獨立保證在國際上的效力，反而不承認它在國內(nèi)的效力呢?任何一種法律            制度都有不利的一面，我們不能因此就棄之不用。由于獨立擔保的特點導致受益人在實踐中可能通過欺詐或者濫用權(quán)利侵犯擔保人和申請人的利益，甚至會成為阻礙獨立保證制度在實踐中運用的最大障礙，因此，強化欺詐和濫用權(quán)

11、利等的抗辯制度應(yīng)該是完善獨立擔保制度的重要內(nèi)容。我們可以對獨立保證加以研究，對當事人之間的權(quán)利義務(wù)進行合理的規(guī)制，賦予保證人特定的抗辯權(quán)來反擊債權(quán)人的欺詐和權(quán)利濫用。國際上通行的救濟手段是法院禁令。此外，還包括公序良俗抗辯和非法債權(quán)抗辯。2.有利于國內(nèi)與國際立法接軌。獨立擔保制度是為社會經(jīng)濟發(fā)展提供深層次保障的一種制度設(shè)計，它通過確立不同于一般擔保規(guī)則之外的特殊規(guī)范，對債權(quán)人利益提供更加有效的保護。我國作為世界貿(mào)易組織成員，WTO規(guī)則要求國內(nèi)法律制度與國際接軌，并逐步消除我國改革開放初期形成的內(nèi)外有別的法律制度。目前，國際交往中以國際慣例的形式確立了獨立擔保制度，世界各國幾乎都普遍承認其法律效

12、力，因此，完善我國獨立擔保制度有利于我國的對外貿(mào)易發(fā)展。 3.有利于尊重合同自由，開展公平競爭。在國內(nèi)獨立擔保問題上實行訂立合同自由或當事人意思自治原則，可以減少國家行政權(quán)利對當事人訂立合同的干預(yù)，使擔保合同的各方商事活動建立在一種平等自由的基礎(chǔ)上，以便更好地開展公平競爭。 4.有利于維護交易安全，促進國內(nèi)經(jīng)濟有序發(fā)展。目前法院受理的擔保合同糾紛案件中，在債務(wù)人無力承擔債務(wù)時，擔保人以各種理由提出抗辯，使債權(quán)人陷入無休無止的訴訟之中，債權(quán)人在交易過程中稍有疏忽，就有可能導致保證人被判決不承擔擔保責任。由此可見，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，維護交易安全，加強對債權(quán)人保護無疑應(yīng)成為立法的努力方向。法律

13、應(yīng)提供更多易于操作又為眾人知曉的工具供債權(quán)人選擇，以滿足“債權(quán)在社會生活中逐漸處于優(yōu)越地位”的要求，保障市場主體在交易安全的經(jīng)濟環(huán)境中追求利益的最大化。而獨立保證因為其“獨立性”，債權(quán)容易得到實現(xiàn)；因為其“明示性”，保證人的風險預(yù)期也是明確的。獨立擔保的賠付效率優(yōu)勢則提高了索賠效率，因此，避免大量經(jīng)濟合同的保證責任形同虛設(shè)，也將使市場經(jīng)濟秩序逐步走向正軌。 五、我國獨立保證制度的現(xiàn)狀及完善 (一)獨立保證制度現(xiàn)狀評析 我國理論界和司法實踐中對獨立保證在國內(nèi)外的效力有不同看法。對獨立保證在涉外的或國際間的經(jīng)濟貿(mào)易中的效力沒有任何疑義。如我國銀行在國際經(jīng)濟交往中，經(jīng)常使用獨立保證形式為國外的受益人

14、提供保證。1996年中國人民銀行修訂的境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法，明確用信用證作為銀行對外擔保的方式。1998年國家外匯管理局頒布的境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則第七條在對外擔保上也規(guī)定有“對外擔保合同另有約定的，按照約定”的內(nèi)容。這表明我國法律、法規(guī)賦予我國對獨立保證的合法性。 在我國有關(guān)擔保的立法中，基本遵循了傳統(tǒng)意義上的保證責任的從屬性原理，但也為獨立保證的建立留下了一定的空間。擔保法第五條第一款規(guī)定：“擔保合同另有約定的，按照約定。”最高法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的規(guī)定討論稿(以下簡稱“解釋”)中曾規(guī)定：“當事人約定擔保合同的效力獨立于主合同，擔保人不得以主合同無效對抗債

15、權(quán)人”，“擔保合同約定見索即付條款的，擔保人不享有擔保法第十七條第二款規(guī)定的權(quán)利。擔保人不能以主合同和從合同所產(chǎn)生的抗辯理由來對抗債權(quán)人。但是，有充分證據(jù)證明主合同違反法律、債權(quán)人的索要濫用權(quán)利或欺詐行為的除外。”但最后出臺的“解釋”沒有這個規(guī)定，實際上對擔保法第五條第一款的規(guī)定作了限縮解釋，表明了最高法院基本一貫的態(tài)度：獨立保證只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際性的商事交易活動中。對獨立保證在國內(nèi)的適用，理論界和司法實踐中則持否定態(tài)度。有學者認為，獨立保證存在著欺詐和濫用權(quán)利，且不符合擔保法關(guān)于保證人應(yīng)有權(quán)利的規(guī)定，違背民法中的誠實信用，損害了保證人的利益，因而主張獨立保證不應(yīng)在國內(nèi)適用。

16、最高人民法院也以判決的形式，否定了獨立保證在國內(nèi)運用的有效性。例如，在“湖南機械進出口公司，海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”中，最高人民法院認為，“擔保合同中雖然有本擔保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔保責任的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效?！?然而，筆者認為，絕對地否定獨立保證在國內(nèi)的適用這一觀點是值得商榷的。全面地而不是有限制地承認獨立保證具有重要的意義。 從表面上看，獨立保證仿佛損害了保證人的利益，或者說對保證人的利益保護不夠。但值得我們注意的是，獨立保證并非一種法定保證，它不是用法律的力量強制沒有簽署獨立保證合同的一方

17、去向受益人承擔義務(wù)。實際上，獨立保證是當事人意思自治的行為。它是通過保證人在獨立保證合同中自愿放棄法律賦予它的抗辯權(quán)而成立的。筆者認為，這種意思自治行為只要不違反強行性法律規(guī)定，法律應(yīng)當不予干涉。也就是說，只要保證人樂意接受，法律就沒有必要強行規(guī)定獨立保證合同無效。因此，在國內(nèi)也應(yīng)適用獨立保證，以有利于保護債權(quán)人的利益實現(xiàn)，促進社會交易安全的維護。 (二)完善國內(nèi)獨立擔保制度的立法建議 1.我國擔保法第五條第一款規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，另有約定的，按照約定?！边@給獨立擔保制度留下了空間，但這一規(guī)定不太明確，人們對其有不同的解釋，從文義解釋的角度出發(fā)，該款前半句規(guī)定：“擔保合同是主合同

18、的從合同，主合同無效，擔保合同無效”，已經(jīng)明確了主合同與擔保合同之間的從屬關(guān)系。但后半句的“另有約定”究竟是對什么另有約定?有學者認為，該約定是否定為主合同與擔保合同之間從屬關(guān)系的約定，即可以確認主合同效力與擔保合同的效力不具有從屬關(guān)系，兩合同的效力互不影響，只要擔保合同有效成立，即具有法律效力。也有學者認為，此處“另有約定”應(yīng)理解為當事人約定擔保人對無效合同后果負擔責任，即對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)產(chǎn)生的責任承擔保證責任的約定。此外，如前所述，我國最高法院以判決的形式否定了獨立保證制度的適用。因此，筆者認為，要在國內(nèi)明確建立獨立保證制度尚需在立法上加以完善，具體方式可有兩種：其一，直接修改擔保法第5條，對獨立保證合同給予明確的肯定，同時對該合同的要件，合同當事人的權(quán)利義務(wù)以及合同的效力作出明確的規(guī)定；其二，是保留擔保法第五條，同時借鑒國際慣例，通過司法解釋或司法判決，認可獨立擔保的國內(nèi)有效性。明確規(guī)定其中“另有約定”是指可以確認主合同的效力與保證合同的效力不具有從屬關(guān)系，兩合同的關(guān)系互不影響，只要擔保合同有效成立，即具有法律效力。 2.利用國際公約規(guī)范國內(nèi)獨立擔保行為。聯(lián)合國獨立保證與備用信用證公約已于2000年1月1日生效，該公約屬于匯集國際社會共同法律理念的文