評(píng)山中敬一的客觀歸屬論(1)

1、評(píng)山中敬一的客觀歸屬論(1)    關(guān)鍵詞: 客觀歸屬 危險(xiǎn)制造 危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn) 內(nèi)容提要: 山中敬一是日本刑法學(xué)界研究客觀歸屬論的代表者。他以傳統(tǒng)理論的局限性和現(xiàn)代社會(huì)的需要為切入點(diǎn)，展開以危險(xiǎn)制造和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)為基本要素的客觀歸屬論。山中的客觀歸屬理論不足有三：一是前提性分析不充分，忽漏了對(duì)作為意識(shí)問題的主體及參加到歸屬過(guò)程當(dāng)中的參與者的分析；二是缺乏對(duì)現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的深刻洞見，沒有超越傳統(tǒng)因果關(guān)系論的局限；三是客觀歸屬類型的預(yù)設(shè)目標(biāo)不明確，過(guò)于復(fù)雜從而難以把握，而且存在漏洞。   一、評(píng)價(jià)背景與結(jié)構(gòu) 在當(dāng)今的法學(xué)理論中，無(wú)論在侵權(quán)

2、法還是在刑法學(xué)中，客觀歸屬論（Lehre von der objektiven Zurechnung，或稱客觀歸責(zé)論）都是一個(gè)不容忽視的新理論。作為解決“刑法上的因果關(guān)系”的替代性理論，客觀歸屬論是在20世紀(jì)30年代形成的，到70年代才在德國(guó)刑法學(xué)中得以定型。 根據(jù)德國(guó)客觀歸屬理論的集大成者羅克辛的觀點(diǎn)，在構(gòu)成要件階段進(jìn)行客觀歸屬，是由于行為人制造了超越被容許的危險(xiǎn)之外的危險(xiǎn)，并在具體構(gòu)成要件的預(yù)定范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了這個(gè)危險(xiǎn)。他進(jìn)而將客觀歸屬論的基本框架確定為三部分：第一，行為人的行為對(duì)行為客體制造了不被容許的危險(xiǎn)；第二，這個(gè)危險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)了具體結(jié)果；第三，這個(gè)結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。當(dāng)這

3、三個(gè)條件都滿足時(shí)，由這個(gè)行為所引起的結(jié)果才可以作為行為人的結(jié)果歸屬于該行為人。1（P230281）現(xiàn)在，這種理論在德國(guó)和一些歐洲國(guó)家的刑法學(xué)中替代了因果關(guān)系說(shuō)并成為通說(shuō)。羅克辛還將“客觀歸屬”作為目的合理主義這一刑法哲學(xué)思潮的核心內(nèi)容。 客觀而言，客觀歸屬論克服了因果關(guān)系理論中潛在的思維偏差，使相關(guān)范疇的任務(wù)從尋求因果聯(lián)系轉(zhuǎn)移到尋求歸責(zé)的本來(lái)軌道上來(lái)，體現(xiàn)了刑法中事實(shí)評(píng)價(jià)和規(guī)范評(píng)價(jià)的必要結(jié)合，它一方面可以更好地限制客觀歸責(zé)的范圍，另一方面在諸如不作為的場(chǎng)合，可避免以自然科學(xué)為基礎(chǔ)的因果關(guān)系論的不足，為處罰行為人提供必要而充分的根據(jù)。日本刑法理論具有明顯的德國(guó)痕跡，自二戰(zhàn)后就有相當(dāng)多的學(xué)者注意到

4、客觀歸屬論，并對(duì)其加以研究。但在研究客觀歸屬論方面的集大成者，筆者認(rèn)為，當(dāng)屬關(guān)西大學(xué)的山中敬一教授（以下稱山中）。山中的刑法學(xué)研究成果頗豐，其對(duì)客觀歸屬論的研究貢獻(xiàn)尤其突出，表現(xiàn)為： 第一，研究全面、深入。山中在客觀歸屬論方面發(fā)表的著作和論文非常多，如刑法中的因果關(guān)系與歸屬（1984年）、客觀歸屬論理論史之考察（1995年）、對(duì)“客觀歸屬論”之研究（1996年）、危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)論之展開（1996年）、對(duì)狀態(tài)的危險(xiǎn)的第二次危險(xiǎn)介入危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)論的展開（1997年）、自客觀歸屬論的立場(chǎng)（刑法雜志第37卷第3期）、刑法中的客觀歸屬理論（1997年）、日本刑法學(xué)中相當(dāng)因果關(guān)系的危機(jī)與客觀歸屬論的抬頭（1

5、998年）、我國(guó)客觀歸屬論之展望（1999年）、刑法總論與刑法總論（1999年）等等。他較為詳盡地考察了客觀歸屬論的理論沿革，提出了自己的立場(chǎng)和運(yùn)用客觀歸屬原理的見解，特別要指出的是，他將自己對(duì)客觀歸屬的見解進(jìn)一步展開，形成了一種比較新穎的刑法理論體系，其專著刑法中的客觀歸屬理論和刑法總論是其標(biāo)桿之作。    22前引9，S. 178 23例如，Roxin在其教科書中將先前行為放在“危險(xiǎn)源監(jiān)督”中來(lái)談。VglClaus Roxin: Strafrecht AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straft

6、at, C. H Beck 2003，S.746-759. 24參見許玉秀：當(dāng)代刑法思潮，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第683頁(yè)。 25Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986, S. 286-303. 26前引9。 27前引9,S. 180 。 28需要注意的是，雖然是刑法明確規(guī)定的義務(wù)，但這里并不是“純正不作為”，因?yàn)閺谋緱l法定刑來(lái)看，本條可能包含遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。 29參見于改之;不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的

7、條件兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊(yùn)，載中國(guó)刑事法雜志2000年第5期，第19頁(yè)；蔣晗華：淺析犯罪行為可否成為先行行為，載當(dāng)代法學(xué)2002年第2期，第80頁(yè)；李金明：不真正不作為犯研究，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第137頁(yè)。 30例如，德國(guó)在判斷過(guò)失先前行為加故意不作為致人死亡的問題上，認(rèn)為過(guò)失致死和不作為的故意殺人罪之間為補(bǔ)充關(guān)系，行為人最終承擔(dān)不作為的故意殺人罪罪責(zé)。 31如前所述，以刑法外規(guī)范作為義務(wù)來(lái)源的話，這些情形造成的法益損害結(jié)果都應(yīng)由肇事者承擔(dān)責(zé)任。但是，這些法益并不是一個(gè)公共安全犯罪所應(yīng)該保護(hù)的，全部納入本罪只會(huì)沖擊本罪的定型性。  

8、  22前引9，S. 178 23例如，Roxin在其教科書中將先前行為放在“危險(xiǎn)源監(jiān)督”中來(lái)談。VglClaus Roxin: Strafrecht AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straftat, C. H Beck 2003，S.746-759. 24參見許玉秀：當(dāng)代刑法思潮，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第683頁(yè)。 25Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986,

9、 S. 286-303. 26前引9。 27前引9,S. 180 。 28需要注意的是，雖然是刑法明確規(guī)定的義務(wù)，但這里并不是“純正不作為”，因?yàn)閺谋緱l法定刑來(lái)看，本條可能包含遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。 29參見于改之;不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊(yùn)，載中國(guó)刑事法雜志2000年第5期，第19頁(yè)；蔣晗華：淺析犯罪行為可否成為先行行為，載當(dāng)代法學(xué)2002年第2期，第80頁(yè)；李金明：不真正不作為犯研究，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第137頁(yè)。 30例如，德國(guó)在判斷過(guò)失先前行為加故意不作為致人死亡的問題上，認(rèn)為過(guò)失致死和不

10、作為的故意殺人罪之間為補(bǔ)充關(guān)系，行為人最終承擔(dān)不作為的故意殺人罪罪責(zé)。 31如前所述，以刑法外規(guī)范作為義務(wù)來(lái)源的話，這些情形造成的法益損害結(jié)果都應(yīng)由肇事者承擔(dān)責(zé)任。但是，這些法益并不是一個(gè)公共安全犯罪所應(yīng)該保護(hù)的，全部納入本罪只會(huì)沖擊本罪的定型性。    22前引9，S. 178 23例如，Roxin在其教科書中將先前行為放在“危險(xiǎn)源監(jiān)督”中來(lái)談。VglClaus Roxin: Strafrecht AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straftat, C. H Beck 2003，S.746-759

11、. 24參見許玉秀：當(dāng)代刑法思潮，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第683頁(yè)。 25Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986, S. 286-303. 26前引9。 27前引9,S. 180 。 28需要注意的是，雖然是刑法明確規(guī)定的義務(wù)，但這里并不是“純正不作為”，因?yàn)閺谋緱l法定刑來(lái)看，本條可能包含遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。 29參見于改之;不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊(yùn)，載中

12、國(guó)刑事法雜志2000年第5期，第19頁(yè)；蔣晗華：淺析犯罪行為可否成為先行行為，載當(dāng)代法學(xué)2002年第2期，第80頁(yè)；李金明：不真正不作為犯研究，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第137頁(yè)。 30例如，德國(guó)在判斷過(guò)失先前行為加故意不作為致人死亡的問題上，認(rèn)為過(guò)失致死和不作為的故意殺人罪之間為補(bǔ)充關(guān)系，行為人最終承擔(dān)不作為的故意殺人罪罪責(zé)。 31如前所述，以刑法外規(guī)范作為義務(wù)來(lái)源的話，這些情形造成的法益損害結(jié)果都應(yīng)由肇事者承擔(dān)責(zé)任。但是，這些法益并不是一個(gè)公共安全犯罪所應(yīng)該保護(hù)的，全部納入本罪只會(huì)沖擊本罪的定型性。    22前引9，S. 178 23例

13、如，Roxin在其教科書中將先前行為放在“危險(xiǎn)源監(jiān)督”中來(lái)談。VglClaus Roxin: Strafrecht AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straftat, C. H Beck 2003，S.746-759. 24參見許玉秀：當(dāng)代刑法思潮，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第683頁(yè)。 25Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986, S. 286-303. 26前引9。 27前引9,S.

14、 180 。 28需要注意的是，雖然是刑法明確規(guī)定的義務(wù)，但這里并不是“純正不作為”，因?yàn)閺谋緱l法定刑來(lái)看，本條可能包含遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。 29參見于改之;不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊(yùn)，載中國(guó)刑事法雜志2000年第5期，第19頁(yè)；蔣晗華：淺析犯罪行為可否成為先行行為，載當(dāng)代法學(xué)2002年第2期，第80頁(yè)；李金明：不真正不作為犯研究，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第137頁(yè)。 30例如，德國(guó)在判斷過(guò)失先前行為加故意不作為致人死亡的問題上，認(rèn)為過(guò)失致死和不作為的故意殺人罪之間為補(bǔ)充關(guān)系，行為人最終承擔(dān)不作為的故

15、意殺人罪罪責(zé)。 31如前所述，以刑法外規(guī)范作為義務(wù)來(lái)源的話，這些情形造成的法益損害結(jié)果都應(yīng)由肇事者承擔(dān)責(zé)任。但是，這些法益并不是一個(gè)公共安全犯罪所應(yīng)該保護(hù)的，全部納入本罪只會(huì)沖擊本罪的定型性。    22前引9，S. 178 23例如，Roxin在其教科書中將先前行為放在“危險(xiǎn)源監(jiān)督”中來(lái)談。VglClaus Roxin: Strafrecht AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straftat, C. H Beck 2003，S.746-759. 24參見許玉秀：當(dāng)代刑法思潮，中國(guó)民主法制出版社20

16、05年版，第683頁(yè)。 25Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986, S. 286-303. 26前引9。 27前引9,S. 180 。 28需要注意的是，雖然是刑法明確規(guī)定的義務(wù)，但這里并不是“純正不作為”，因?yàn)閺谋緱l法定刑來(lái)看，本條可能包含遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。 29參見于改之;不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊(yùn)，載中國(guó)刑事法雜志2000年第5期，第19頁(yè)；蔣晗華：淺析犯罪

17、行為可否成為先行行為，載當(dāng)代法學(xué)2002年第2期，第80頁(yè)；李金明：不真正不作為犯研究，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第137頁(yè)。 30例如，德國(guó)在判斷過(guò)失先前行為加故意不作為致人死亡的問題上，認(rèn)為過(guò)失致死和不作為的故意殺人罪之間為補(bǔ)充關(guān)系，行為人最終承擔(dān)不作為的故意殺人罪罪責(zé)。 31如前所述，以刑法外規(guī)范作為義務(wù)來(lái)源的話，這些情形造成的法益損害結(jié)果都應(yīng)由肇事者承擔(dān)責(zé)任。但是，這些法益并不是一個(gè)公共安全犯罪所應(yīng)該保護(hù)的，全部納入本罪只會(huì)沖擊本罪的定型性。    22前引9，S. 178 23例如，Roxin在其教科書中將先前行為放在“危險(xiǎn)源監(jiān)督”中

18、來(lái)談。VglClaus Roxin: Strafrecht AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straftat, C. H Beck 2003，S.746-759. 24參見許玉秀：當(dāng)代刑法思潮，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第683頁(yè)。 25Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986, S. 286-303. 26前引9。 27前引9,S. 180 。 28需要注意的是，雖然是刑法明確規(guī)定的義務(wù)

19、，但這里并不是“純正不作為”，因?yàn)閺谋緱l法定刑來(lái)看，本條可能包含遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。 29參見于改之;不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊(yùn)，載中國(guó)刑事法雜志2000年第5期，第19頁(yè)；蔣晗華：淺析犯罪行為可否成為先行行為，載當(dāng)代法學(xué)2002年第2期，第80頁(yè)；李金明：不真正不作為犯研究，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第137頁(yè)。 30例如，德國(guó)在判斷過(guò)失先前行為加故意不作為致人死亡的問題上，認(rèn)為過(guò)失致死和不作為的故意殺人罪之間為補(bǔ)充關(guān)系，行為人最終承擔(dān)不作為的故意殺人罪罪責(zé)。 31如前所述，以刑法外規(guī)范作為義務(wù)來(lái)源的

20、話，這些情形造成的法益損害結(jié)果都應(yīng)由肇事者承擔(dān)責(zé)任。但是，這些法益并不是一個(gè)公共安全犯罪所應(yīng)該保護(hù)的，全部納入本罪只會(huì)沖擊本罪的定型性。    22前引9，S. 178 23例如，Roxin在其教科書中將先前行為放在“危險(xiǎn)源監(jiān)督”中來(lái)談。VglClaus Roxin: Strafrecht AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straftat, C. H Beck 2003，S.746-759. 24參見許玉秀：當(dāng)代刑法思潮，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第683頁(yè)。 25Joerg Brammsen

21、: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986, S. 286-303. 26前引9。 27前引9,S. 180 。 28需要注意的是，雖然是刑法明確規(guī)定的義務(wù)，但這里并不是“純正不作為”，因?yàn)閺谋緱l法定刑來(lái)看，本條可能包含遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。 29參見于改之;不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊(yùn)，載中國(guó)刑事法雜志2000年第5期，第19頁(yè)；蔣晗華：淺析犯罪行為可否成為先行行為，載當(dāng)代法學(xué)2002年第2期，第80

22、頁(yè)；李金明：不真正不作為犯研究，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第137頁(yè)。 30例如，德國(guó)在判斷過(guò)失先前行為加故意不作為致人死亡的問題上，認(rèn)為過(guò)失致死和不作為的故意殺人罪之間為補(bǔ)充關(guān)系，行為人最終承擔(dān)不作為的故意殺人罪罪責(zé)。 31如前所述，以刑法外規(guī)范作為義務(wù)來(lái)源的話，這些情形造成的法益損害結(jié)果都應(yīng)由肇事者承擔(dān)責(zé)任。但是，這些法益并不是一個(gè)公共安全犯罪所應(yīng)該保護(hù)的，全部納入本罪只會(huì)沖擊本罪的定型性。    22前引9，S. 178 23例如，Roxin在其教科書中將先前行為放在“危險(xiǎn)源監(jiān)督”中來(lái)談。VglClaus Roxin: Strafrech

23、t AT Band2, Besondere Erscheinungsfor-men der Straftat, C. H Beck 2003，S.746-759. 24參見許玉秀：當(dāng)代刑法思潮，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第683頁(yè)。 25Joerg Brammsen: Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Dunker&Humblot 1986, S. 286-303. 26前引9。 27前引9,S. 180 。 28需要注意的是，雖然是刑法明確規(guī)定的義務(wù)，但這里并不是“純正不作為”，因?yàn)閺谋緱l法定刑來(lái)看，本條

24、可能包含遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。 29參見于改之;不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊(yùn)，載中國(guó)刑事法雜志2000年第5期，第19頁(yè)；蔣晗華：淺析犯罪行為可否成為先行行為，載當(dāng)代法學(xué)2002年第2期，第80頁(yè)；李金明：不真正不作為犯研究，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第137頁(yè)。 30例如，德國(guó)在判斷過(guò)失先前行為加故意不作為致人死亡的問題上，認(rèn)為過(guò)失致死和不作為的故意殺人罪之間為補(bǔ)充關(guān)系，行為人最終承擔(dān)不作為的故意殺人罪罪責(zé)。 31如前所述，以刑法外規(guī)范作為義務(wù)來(lái)源的話，這些情形造成的法益損害結(jié)果都應(yīng)由肇事者承擔(dān)責(zé)任。但是

25、，這些法益并不是一個(gè)公共安全犯罪所應(yīng)該保護(hù)的，全部納入本罪只會(huì)沖擊本罪的定型性。      羅克信將危險(xiǎn)制造的關(guān)聯(lián)的理論類型分：（1）危險(xiǎn)減少、（2）制造假定的因果經(jīng)過(guò)中的危險(xiǎn)、（3）欠缺危險(xiǎn)的制造、（4）制造了被容許的危險(xiǎn)。參見日山中敬一著：刑法中的客觀歸屬理論，成文堂1997年版，第432頁(yè)。   對(duì)于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為客觀歸屬論可適用于舉動(dòng)犯、行為犯、危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯的場(chǎng)合。請(qǐng)參見拙著：規(guī)范刑法原理，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第173174頁(yè)。   材料場(chǎng)事件（19901120刑集44卷8號(hào)837頁(yè)）：行為人在三重縣的飯館毆打受害人頭部，導(dǎo)致受害人內(nèi)因性高血壓性橋腦出血，陷入意識(shí)喪失狀態(tài)，然后，行為人將受害人用汽車運(yùn)送并棄置在大阪府住之江區(qū)南港的材料場(chǎng)。此后，受害人頭部不知道被什么人用角材毆打數(shù)次，這個(gè)暴行擴(kuò)大了內(nèi)因性高血壓性橋腦出血，使之提前死亡。最高法院認(rèn)為：“由于犯人的暴行，在形成促使被害人死亡的傷害的場(chǎng)合，假如此后第三人的暴行使死亡時(shí)間