最新歷年司法考試民法歷年真題解析[主觀題]

1、案例分析題：（2011 年）四、（本題19分）案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價(jià)值 200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達(dá)成備忘錄，約定：由丙公司參與競買，價(jià)款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司?！北疽婪▍?加競買，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競拍結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶

2、給丙公司。法院裁定書下達(dá)次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公 司，丁公司向甲公司支付 1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應(yīng)先付給甲公司 400萬 元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對(duì)合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹诩坠?、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以1500萬元的價(jià)格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付 400萬元首付款的義務(wù)，并請(qǐng)求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)

3、，將房產(chǎn) 過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任 。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后 ，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場價(jià)格變化不大 。問題：1乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)為甲公司的貸款設(shè)立的抵押是否成立？為什么？2. 某銀行是否必須先實(shí)現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實(shí)現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？3. 甲公司與丙公司達(dá)成的備忘錄效力如何？為什么？4. 丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？5. 丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬元的義務(wù)？為什么？

4、6. 丁公司是否有權(quán)請(qǐng)求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？7. 丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？8丙公司能否以自己不是合同的真正當(dāng)事人為由拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？9.甲公司可否請(qǐng)求法院減少違約金數(shù)額？為什么？參考答案：1. 成立。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)定抵押，無須以登記為設(shè)立要件。2. 不是。因?yàn)榧坠痉慨a(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權(quán)人（即銀行）可以選擇就任一財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。3. 具有法律效力。因?yàn)樵诜ㄔ阂罁?jù)競買結(jié)

5、果制作裁決書后，甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司，丙公司是房產(chǎn)所有人。當(dāng)事人對(duì)房產(chǎn)權(quán)屬作的特別約定，不具有物權(quán)效力。但是該備忘錄沒有違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，具有債權(quán)效力，丙公司對(duì)甲公司負(fù)有合同義務(wù)，即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司的義務(wù)。4. 有效。因?yàn)楸臼欠慨a(chǎn)所有權(quán)人，有權(quán)對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行處分，且就同一房產(chǎn)簽訂多份買賣合同，合同效力既不會(huì)僅因?yàn)榉慨a(chǎn)沒有過戶而受影響，也不會(huì)僅因?yàn)槭且晃锒噘u而受影響。5. 有權(quán)。因?yàn)槎」究梢孕惺共话部罐q權(quán) 。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂 的房產(chǎn)買賣合同中約定 ，丁公司應(yīng)先交首付，甲公司后辦理房產(chǎn)過戶。但是，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人 丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同 。該行為

6、已經(jīng)明確表明，甲公司有無法履 行交房義務(wù)的可能。作為先交首付款義務(wù)的丁方，有權(quán)行使不安抗辯權(quán)。6. 無權(quán)。因?yàn)榧坠究梢孕惺瓜嚷男锌罐q權(quán)。甲公司辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務(wù)在后。丁公司享有不安抗辯權(quán)，可以拒絕履行自己的先給付義務(wù)，但是不能以不安抗辯權(quán)要求甲公司履行在后的義務(wù)。7. 能。因?yàn)榧坠驹诤贤喠肽陜?nèi)沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務(wù)，丁公司行使約定解除權(quán)的條件已經(jīng)成就8. 不能。因?yàn)榧坠?、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對(duì)合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。該約定屬于當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，具有法律約束力。9. 可以。因?yàn)楦鶕?jù)合同法和相關(guān)司

7、法解釋，合同約定的違約金超過造成損失的百分之三十，數(shù)額過分高于損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院予以適當(dāng)減少。（2009 年）四、（本題22分）案情：2005年1月1日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為五年， 租金一次付清，交付租金后即可入住。洽談時(shí)，乙告訴甲屋頂有漏水現(xiàn)象。為了盡快與女 友丙結(jié)婚共同生活，甲對(duì)此未置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結(jié)婚登記 。入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進(jìn)行維修，乙認(rèn)為在訂立合同時(shí)已對(duì)漏水問題提前作了告知，甲當(dāng)時(shí)并無異議，仍同意承租，故現(xiàn)在乙不應(yīng)承擔(dān)維修義務(wù)。于是，甲自購了一批瓦片，找到朋友開的丁裝修公司免費(fèi)維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時(shí)按

8、照甲的意思對(duì)別墅進(jìn)行了較大裝修。更換瓦片大約花了 10天時(shí)間，裝修則用了一個(gè)月，乙不知情。更換瓦片時(shí)，一名工人不慎摔傷，花去醫(yī)藥費(fèi)數(shù)千元。2005年6月，由于新?lián)Q瓦片質(zhì)量問題，別墅屋頂出現(xiàn)大面積漏水，造成甲一萬余元財(cái)產(chǎn)損失。2006年4月，甲遇車禍去世，丙回娘家居住。半年后丙返回別墅，發(fā)現(xiàn)戊已占用 別墅。原來，2004年12月甲曾向戊借款10萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還 款時(shí)該別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的 備用鑰匙交付于戊。問題:1. 甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應(yīng)如何行使權(quán)利？2. 別墅維修及費(fèi)

9、用負(fù)擔(dān)問題應(yīng)如何處理？理由是什么？3. 甲丁之間存有什么法律關(guān)系？其內(nèi)容和適用規(guī)則如何？摔傷工人的醫(yī)藥費(fèi)用、損失應(yīng)如何處理？理由是什么？4. 別墅裝修問題應(yīng)如何處理？理由是什么？5. 甲是否有權(quán)請(qǐng)求乙賠償因2005年6月屋頂漏水所受損失？理由是什么？6. 丙可否行使對(duì)別墅的承租使用權(quán)？理由是什么？7. 丙應(yīng)如何向戊主張自己的權(quán)利？理由是什么？參考答案：1. 為不定期租賃。租賃期限六個(gè)月以上，當(dāng)事人未采取書面形式的，視為不定期租賃。乙可以隨時(shí)解除合同，但應(yīng)當(dāng)在合理期限前通知承租人2. （ 1）甲有權(quán)要求乙在合理期限內(nèi)維修。乙未履行維修義務(wù)，甲可以自行維修，維修費(fèi)用由乙負(fù)擔(dān)。（2） 甲的維修屬于無

10、因管理人的行為 ，由乙承擔(dān)其支出的必要費(fèi)用。瓦片質(zhì)量問 題不影響乙對(duì)該項(xiàng)義務(wù)的承擔(dān) 。（3） 因維修影響了甲的使用，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或延長租期。但裝修期間不在延 長租期的范圍。3. （ 1）甲丁之間屬于無名合同，應(yīng)適用合同法總則的相關(guān)規(guī)定，并可參照哈同法分則或其他法律最相類似的規(guī)定，例如，費(fèi)用承擔(dān)問題適用贈(zèng)與合同的規(guī)則，完成工作問題適用承攬合同規(guī)則 。（2）應(yīng)由丁承擔(dān)。因?yàn)槎楣椭?，?yīng)對(duì)雇員在從事雇用活動(dòng)中遭受的人身損害承 擔(dān)賠償責(zé)任。4乙可以要求甲恢復(fù)原狀或賠償損失。理由是承租人未經(jīng)出租人同意，對(duì)租賃物進(jìn)行改裝或增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或賠償損失。5.無權(quán)。造成第二次漏水是甲

11、自身的原因，乙無過錯(cuò)，因此損失應(yīng)由甲自行承擔(dān)。6丙有權(quán)對(duì)乙主張自己基于原租賃合同對(duì)該別墅的承租使用權(quán)。因?yàn)槌凶馊嗽诜课葑赓U期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。7.丙有權(quán)請(qǐng)求戊返還原物 。因?yàn)楸鶕?jù)合同法的規(guī)定是合法占有人，有權(quán)請(qǐng)求 侵占人返還原物。主要參考法律規(guī)定】民法通則第九十三條、第一百三十二條、第一百三十五 條，合同法第一百二十四條、第二百一十五條、第二百二十一條、第二百二十三條、第 二百三十二條、第二百三十四條，物權(quán)法第三十四條、第二百三十四條、第二百四十五 條，最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條（2008 年）四、（本題23分

12、）案情：A房地產(chǎn)公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議， 由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標(biāo)的總額6000萬元，8個(gè)月交工，任何一 方違約，按合同總標(biāo)的額 20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金,A公司用 其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款 3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對(duì) 保證方式未作約定。B公司未經(jīng) A公司同意，將部分施工任務(wù)交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費(fèi)5000元。A公司在施工開始后即進(jìn)行商品房預(yù)售。丁某購買了 1號(hào)樓101號(hào)房屋，預(yù)

13、交了 5萬元房款，約定該筆款項(xiàng)作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實(shí)。汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測(cè)，發(fā)現(xiàn)室內(nèi) 甲醛等化學(xué)指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)。但購房合同中未對(duì)化學(xué)指標(biāo)作明確約定。因A公司不能償還甲銀行貸款 ，甲銀行欲對(duì)A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。問題：1若B公司延期交付工程半個(gè)月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標(biāo)的額 20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請(qǐng)求以維護(hù) B公司的利益？依 據(jù)是什么？2. 對(duì)于陳某的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？如何承擔(dān)責(zé)

14、任？為什么？3. 對(duì)于陳某的賠償，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則？依據(jù)是什么？4. 對(duì)于乙公司的保證責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？理由是什么？5若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么？甲銀行如何實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán) ？6丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房 屋，其主張應(yīng)否得到支持？為什么？7. 汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請(qǐng)求維護(hù)汪 某的利益？依據(jù)是什么？8. 如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對(duì)A公司提出什么請(qǐng)求？參考答案：1. 請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金過分高于實(shí)際損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。2. 應(yīng)

15、當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令（或執(zhí)行工作任務(wù)）中致人損害由雇主承擔(dān)責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實(shí)際承擔(dān)連帶賠償責(zé)任3. 應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯(cuò)推定。4乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。擔(dān)保法規(guī)定對(duì)保證責(zé)任性質(zhì)約定不明的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證 。5. 甲銀行的抵押權(quán)標(biāo)的為土地使用權(quán)，不包括商品房。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。甲銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價(jià)款優(yōu)先受償。6. 不能得到支持，因?yàn)橥裟骋呀?jīng)取得商品房的所有權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)以登記作為物權(quán)變

16、動(dòng)的依據(jù)。7. 請(qǐng)求解除合同，因?yàn)锳公司構(gòu)成嚴(yán)重違約，房屋無法居住，不能實(shí)行合同目 的。8. B公司可向A公司主張違約責(zé)任或者對(duì)建設(shè)工程主張優(yōu)先權(quán)。（2008年四川）四、（本題23分）案情：2007年1月，甲不慎遺失其手袋，內(nèi)有其名貴玉鐲一只。乙拾得后，按照手袋內(nèi)的名片所示積極尋找失主，與甲取得了聯(lián)系，將玉鐲歸還給了甲2007年5月，甲與丙結(jié)婚。甲、丙合計(jì)開設(shè)一家茶館，茶館辦理工商登記注明的開辦人為甲。因急需資金，甲持玉鐲到信達(dá)典當(dāng)行典當(dāng)，經(jīng)商議，玉鐲出典，獲資金8萬元，約定3個(gè)月后贖回。因缺乏經(jīng)驗(yàn)，茶館慘淡經(jīng)營，終致難以為繼，2008年8月甲、丙決定關(guān)閉茶館此時(shí)茶館對(duì)外負(fù)債 2萬元。同年9月

17、，甲、丙自覺緣分已盡，協(xié)議離婚。問題：1. 設(shè)，在乙向甲交還玉鐲之前，乙不慎將玉鐲摔裂，乙是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？2. 設(shè)，甲在丟失玉鐲后焦急萬分，遂在遺失場所張貼數(shù)份啟事，稱若有人能夠找到玉鐲并送還，愿以現(xiàn)金5000元酬謝。乙依此啟事要求甲支付 5000元時(shí)，甲提出，由于 此玉是祖?zhèn)?，丟失之際一時(shí)心急才張貼啟事 ，實(shí)非內(nèi)心真實(shí)意愿，故請(qǐng)乙給予諒解，不能 支付該筆酬金。在此情況下，乙的請(qǐng)求應(yīng)否得到支持 ？為什么？3. 設(shè)，甲并未張貼上述啟事，乙尋找到甲，將玉鐲奉還，但要求甲承擔(dān)其為尋找失主所花費(fèi)的電話費(fèi)、車費(fèi)、工時(shí)費(fèi)320元。在此情況下，乙的行為性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定 ？為 什么？其請(qǐng)求應(yīng)否得到

18、支持？4. 設(shè)，乙拾得玉鐲后將其以5萬元賣給不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否請(qǐng)求丁返還？為什么？ 丁如何保護(hù)自己的權(quán)益 ？5甲將玉鐲典給典當(dāng)行，形成什么性質(zhì)的法律關(guān)系？若3個(gè)月后甲未去贖回玉鐲，將產(chǎn)生什么樣的法律后果 ？6.甲、丙離婚時(shí)茶館對(duì)外所欠2萬元債務(wù)仍未清償。在此情況下，債權(quán)人如何主張自己的權(quán)益？參考答案：1乙不承擔(dān)賠償責(zé)任。依物權(quán)法第111條：拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北绢}中，拾得人乙僅系一般過失，故不負(fù)賠償責(zé)任。2乙的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。?物權(quán)法第112條：權(quán)利人

19、懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)?！奔讖堎N啟事的行為屬于懸賞廣告，具有約束力，故乙有權(quán)要求甲支付懸賞廣告的賞金3乙的行為屬于無因管理。其請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，因其屬于?shí)施無因管理行為所 發(fā)生的合理或必要費(fèi)用。4. 可以。依物權(quán)法第107條：所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請(qǐng)求返還原物”遺失物不適用善意取得，故只要失主在知道受讓人之日起兩年內(nèi)要求受讓人返還，此權(quán)利即可實(shí)現(xiàn)，故本題中，甲剛剛得知此事，得要求受讓人返還。丁可以向乙請(qǐng)求賠償。5. 形成動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系，

20、屬于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押中的營業(yè)質(zhì)。若甲不能按期贖回，玉鐲 歸典當(dāng)行所有。6. 債權(quán)人可向甲、丙主張連帶清償責(zé)任。（2007 年）四、（本題23分）案情：2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺(tái)A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運(yùn)手續(xù)，貨到付款。乙公司如期辦理了托運(yùn)手續(xù)，但裝貨時(shí)多裝了 50臺(tái)B型微波爐。甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運(yùn)輸途中的前述合同項(xiàng)下的1000臺(tái)A型微波爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，約定貨物質(zhì)量檢驗(yàn)期為貨到后10天內(nèi)。3月15日，上述貨物在運(yùn)輸途中突遇山洪爆發(fā)，致使100臺(tái)A型微波爐受損報(bào)廢。3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質(zhì)量不符合約定

21、為由拒付貨款，并要求退貨。顧客張三從丙公司處購買了一臺(tái)B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥費(fèi)1200元。問題：1. 如乙公司在辦理完托運(yùn)手續(xù)后即請(qǐng)求甲公司付款，甲公司應(yīng)否付款？為什么？2乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸誰？為什么？3.對(duì)因山洪爆發(fā)報(bào)廢的100臺(tái)微波爐，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失 ？為什么？4. 對(duì)于乙公司多裝的50臺(tái)B型微波爐，應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？5. 丙公司能否拒付貨款和要求退貨？為什么？6. 張三可向誰提出損害賠償請(qǐng)求？為什么？答案：1. 不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楹贤s定貨到付款，而實(shí)際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權(quán)。2. 屬于甲公司。因?yàn)榻?/p>

22、付已經(jīng)完成。3. 由丙公司承擔(dān)。因?yàn)槌鲑u人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買受人承擔(dān)。4乙公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司返還。因?yàn)閷儆诓划?dāng)?shù)美?. 無權(quán)拒絕付款和要求退貨。因?yàn)楹贤s定了質(zhì)量檢驗(yàn)期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。6. 張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因?yàn)閷?duì)因產(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。（2006 年）一、案情：王某與甲公司于2004年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司 購買1輛客車，合同簽訂之日起1個(gè)月內(nèi)支付30萬元，余款在2006年2月底前付清，并 約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其

23、妻同意，以自家住房（婚后購買，房產(chǎn)證登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款 30萬元，并辦理了抵押登記。王某將 30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請(qǐng)張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收人的5%提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由王某承擔(dān)。2005年6月，該車營運(yùn)途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無效死亡?？蛙囈驀?yán)重受損被送往丁廠修理，需付費(fèi)3萬元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對(duì)該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費(fèi)，丁廠則拒絕交車。2005年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請(qǐng)法院對(duì)該客車采取財(cái)產(chǎn)保全 措施，并請(qǐng)求對(duì)王某住房行使抵押權(quán)。問題：1.王某

24、和張某之間是否成立合伙關(guān)系？為什么？2乙銀行能否對(duì)王某住房行使抵押權(quán)？為什么？3. 丁廠拒絕交車是否合法？為什么？4. 王某應(yīng)否對(duì)李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任？為什么？5. 法院對(duì)客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施是否合法？為什么？6. 唐某應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任？為什么？答案及解析：1. 答案：不成立合伙關(guān)系，因王某聘請(qǐng)張某屬于雇傭關(guān)系，王某既未出資，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不符合合伙關(guān)系的特征。解析：民法通則第30條規(guī)定，個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議 ，各自提供 資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)。在本案中，王某請(qǐng)張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營 ，并商 定張某按年終純收入的 5%提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由王某承擔(dān)。

25、很顯然，張某未提供資金、實(shí)物等出資，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。所以，王張二人之間未形成合伙關(guān)系 。2. 答案：不能，因?yàn)樵撟》繉儆谕跄撤蚱薰餐?cái)產(chǎn)，未經(jīng)共有權(quán)人其妻的同意進(jìn)行抵押，該抵押無效。解析：抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)標(biāo)的物的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該對(duì)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償 。在本案中，王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房（婚后購買，房產(chǎn)證 登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款 30萬元，并辦理了抵押登記。根據(jù)昏姻法第17 條第2款的規(guī)定，夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。再根據(jù)擔(dān)保法解釋第54條 第2款的規(guī)定，共同共有人以其

26、共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押 ，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。物權(quán)法公布以后，這道題存在很大的爭議。物權(quán)法第106條規(guī)定：無處分權(quán)人 將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊?經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?？隙藱?quán)利的善意取得制度，因此只要題目中的銀行符合該法律條文中的規(guī)定，就

27、符合適用善意取得制度的情形，故銀行享有對(duì)該房屋的抵押權(quán)。這是物權(quán)法中保護(hù)善意第三人交易安全的應(yīng)有之意。3. 答案：合法，因?yàn)槎S作為承攬人可行使留置權(quán)或同時(shí)履行抗辯權(quán)。解析：留置，是指依照法律規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。依據(jù)擔(dān)保法第84條的規(guī)定，因保管合同、 運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。本案中，王某請(qǐng)丁廠修理汽車，兩者形成承攬合同法律關(guān)系。其根據(jù)在于我國 合同法第251條明 確規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成

28、工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。又根據(jù)上述擔(dān)保法的規(guī) 定，丁廠拒絕交車的行為是合法的，因?yàn)槠湎碛辛糁脵?quán)。所以，王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費(fèi)，丁廠因享有留置權(quán)得拒絕交車。合同法第66條規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。 一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。在本案中，王某與丁廠之間為雙務(wù)合同，交付修理好的車輛與支付修理費(fèi)構(gòu)成對(duì)待義務(wù)且履行義務(wù)沒有先后。丁廠有權(quán)在王某支付修理費(fèi)以前行使同時(shí)履行抗辯權(quán)而拒絕交車。但是物權(quán)法頒布之后，改變了這一問題的相關(guān)法

29、律規(guī)定。物權(quán)法第二百三十條債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動(dòng)產(chǎn)為留置財(cái)產(chǎn)。物權(quán)法第二百三十二條法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動(dòng)產(chǎn)，不得留置?？梢?，物權(quán)法對(duì)適用留置權(quán)的的合同類型的立法采用了開放式的立法方式，只要不違反法律規(guī)定和當(dāng)事人約定就可以行使留置權(quán)，甚至還放寬了企業(yè)間行使留置權(quán)的條件。4. 答案：應(yīng)當(dāng)，因?yàn)橥跄撑c李某之間成立運(yùn)輸合同關(guān)系，王某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，對(duì)李某的賠償實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則解析：運(yùn)輸合同是承運(yùn)人將旅客或者貨物從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，旅客、托運(yùn)人或者收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用

30、的合同。合同法的第302條規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。在本案中。李某與王某之間形成了運(yùn)輸合同 法律關(guān)系，王某作為承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過程中旅客李某的死亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，且李某的死亡依據(jù)案情顯然不是其自身原因或其故意、重大過失造成的。鑒于李某已經(jīng)死亡，王某應(yīng)對(duì)李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任。根據(jù)合同法第122條的規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，受害方也可對(duì)王某提起侵權(quán)之訴。5. 答案

31、：合法，因該客車所有權(quán)雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價(jià)款對(duì)該車享有一定的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財(cái)物。解析：民事訴訟法第93條明確規(guī)定：利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)?！钡?4條規(guī)定：財(cái)產(chǎn)保全限 于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。”在本案中，王某與甲公司約定：王某付清全款 之前該車所有權(quán)仍屬甲公司”，但是，王某支付了大部分價(jià)款時(shí)對(duì)該車享有一定的權(quán)益,該 車屬于與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn) 。6. 答案：唐某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，因唐某違章駕駛，造成1人死亡的嚴(yán)重后果，

32、構(gòu)成交通肇事罪。詳解：刑法第133條規(guī)定：違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人 重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第2條第I款規(guī)定：交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（二）死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（三）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任。無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的?！霸?/p>

33、本案中，貨車駕駛員唐某違章駕駛，造成死亡一人的交通事故，并且其應(yīng)對(duì)此 事故負(fù)全責(zé)。所以，唐某的行為構(gòu)成交通肇事罪 ，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。（2005 年）三、（本題18分）案情：甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發(fā)，唐某于1999年3月完成了一種新型燈具的開發(fā)。甲公司對(duì)該燈具的技術(shù)采取了保密措施 ，并于2000年5月19日申 請(qǐng)發(fā)明專利。2001年12月1日，國家專利局公布該發(fā)明專利申請(qǐng) ，并于2002年8月9日 授予甲公司專利權(quán)。此前，甲公司與乙公司于2000年7月簽訂專利實(shí)施許可合同，約定乙 公司使用該燈具專利技術(shù) 4年，每年許可使用費(fèi)10萬元。2004年3月，甲公司欲以80萬元將該專利技

34、術(shù)轉(zhuǎn)讓給丙公司 。唐某、乙公司也 想以同等條件購買該專利技術(shù) 。最終甲公司將該專利出讓給了唐某 。唐某購得專利后，擬 以該燈具專利作價(jià) 80萬元作為出資，設(shè)立一家注冊(cè)資本為 300萬元的有限責(zé)任公司。2004年12月，有人向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)申請(qǐng)宣告該專利無效，理由是丁公司已于1999年12月20日開始生產(chǎn)相同的燈具并在市場上銷售，該發(fā)明不具有新穎性。經(jīng)查，丁公司在獲悉甲公司開發(fā)出新型燈具后，以不正當(dāng)手段獲取了甲公司的有關(guān)技術(shù)資料并一直在生產(chǎn)、銷售該新型燈具。問題：1. 唐某作為發(fā)明人，依法應(yīng)享有哪些權(quán)利？答案：署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、獲得合理報(bào)權(quán)。考點(diǎn)：職務(wù)發(fā)明人的權(quán)利解析：本題中，唐某是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)

35、造的發(fā)明人。根據(jù) 專利權(quán)第6條規(guī)定：職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位；申請(qǐng)被配準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人?！睂＠ǖ?6條規(guī)定：被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬?！钡?7條規(guī)定：發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人有在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或者設(shè) 計(jì)人的權(quán)利?！庇纱颂颇匙鳛榘l(fā)明人，享有署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、獲得合理報(bào)酬權(quán)。2. 甲公司在未獲得專利前，與乙公司簽訂的專利實(shí)施許可合同是否有效？如甲乙雙方因此合同發(fā)生糾紛，應(yīng)如何適用有關(guān)法律？答案：有效。專利申請(qǐng)公布以前，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)

36、規(guī)定；專利申請(qǐng)公開以后、授權(quán)之前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定?？键c(diǎn)：專利實(shí)施許可合同第二解析：最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋十九條規(guī)定：合同法第三百四十七條規(guī)定技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同讓與人承擔(dān)的保密義務(wù)，不限制其申請(qǐng)專利，但當(dāng)事人約定讓與人不得申請(qǐng)專利的除外。當(dāng)事人之間就申請(qǐng)專利的技術(shù)成果所訂立的許可使用合同，專利申請(qǐng)公開以前，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定；發(fā)明專利申請(qǐng)公開以后、授權(quán)以前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，原合同即為專利實(shí)施許可合同，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。人民法院不以當(dāng)事人就已經(jīng)申請(qǐng)

37、專利但尚未授權(quán)的技術(shù)訂立專利實(shí)施許可合同為由，認(rèn)定合同無效?！惫始坠驹谖传@得專利前，其與乙公司訂立的合同有效，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定。專利申請(qǐng)公開以后、授權(quán)之前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)之后，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。3. 甲公司為何將專利技術(shù)出讓給唐某？該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同成立后，對(duì)甲公司和乙公司之間的專利實(shí)施許可合同的效力有何影響？答案：因唐某享有在同等條件下優(yōu)先受讓的權(quán)利。不影響專利實(shí)施許可合同的效力，甲公司的權(quán)利義務(wù)由唐某承受 ?？键c(diǎn)：職務(wù)專利技術(shù)的轉(zhuǎn)讓詳解：合同法第326條第1款規(guī)定職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以

38、就該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果訂立技術(shù)合同。法人或者其,對(duì)完成該項(xiàng)職他組織應(yīng)當(dāng)從使用和轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果所取得的收益中提取一定比例務(wù)技術(shù)成果的個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)或者報(bào)酬。法人或者其他組織訂立技術(shù)合同轉(zhuǎn)讓職務(wù)技術(shù)成果時(shí)，職務(wù)技術(shù)成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。職務(wù)技術(shù)成果是執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務(wù) ，或者主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第24條規(guī)定：訂立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前，讓與人自己已經(jīng)實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造，在合同生效后，受讓人要求讓與人停止實(shí)施的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持 ，但當(dāng)事人另有約定的除外。讓

39、與人與受讓人訂立的專利權(quán)、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關(guān)專利實(shí)施許可合同或者技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的效力?！睋?jù)此，該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同成立后，不影響專利實(shí)施許可合同的效力。甲公司的權(quán)利義務(wù)由唐某承受。4. 唐某擬以該專利作價(jià)80萬元設(shè)立注冊(cè)資本為300萬元的有限責(zé)任公司，是否符合法律規(guī)定？為什么？答案：如果該燈具技術(shù)是高新技術(shù) ，唐某的出資符合法律規(guī)定 ：如果該技術(shù)不是 高新技術(shù)，唐某的出資則不符合法律規(guī)定 。根據(jù)法律規(guī)定，除高新技術(shù)成果外，以工業(yè)產(chǎn) 權(quán)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的 20%.考點(diǎn)：技術(shù)作為有限公司的出資方式詳解：公司法第二十四條規(guī)定：股東可以用

40、貨幣出資 ，也可以用實(shí)物、工業(yè) 產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。對(duì)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià) 。土地使用權(quán)的評(píng) 估作價(jià)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得 超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%，國家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。據(jù)此，如果該技術(shù)不是高新技術(shù)，唐某的出資則不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，除高新技術(shù)成果外，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%.5. 該專利是否應(yīng)當(dāng)因?yàn)椴痪哂行路f性而被宣告無效？為什么？答案：不應(yīng)被宣告無效。根據(jù)法律規(guī)定，在申請(qǐng)日前6

41、個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)申請(qǐng)人 同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性 ?？键c(diǎn)：專利技術(shù)的新穎性詳解：專利法第二十四條規(guī)定：申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的；（二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；（三）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。專利法第45條規(guī)定：自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無效?！睋?jù)此，在申請(qǐng)日前6個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)身人人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性，故不應(yīng)被宣

42、告無效。6. 對(duì)丁公司的違法行為應(yīng)如何定性 ？為什么？答案：在該專利申請(qǐng)公布之前 ，丁公司的行為屬于侵犯甲公司商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，因?yàn)樵趯＠暾?qǐng)公布前，該技術(shù)屬于商業(yè)秘密；在該技術(shù)被授予專利權(quán)后 ，丁 公司繼續(xù)使用該技術(shù)的行為屬于專利侵權(quán)行為，因?yàn)槎」疚唇?jīng)專利權(quán)人許可 ，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造和銷售專利產(chǎn)品 ，構(gòu)成專利侵權(quán)行為?？键c(diǎn)：侵犯商業(yè)秘密、專利侵權(quán)行為詳解：反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密：（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密：（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保

43、守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密 。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益 、具有實(shí) 用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此，丁公司以不正當(dāng)手段獲得該技術(shù)秘密的行為屬于侵犯了甲公司的商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為。根據(jù) 專利法第11條規(guī)定，發(fā)明專利被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人同意不得實(shí)施該專利。本題中，丁公司未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造和銷售專利產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)行為。評(píng)論：本題偏難，綜合考了反不正當(dāng)競爭法

44、 、專利法、合同法、公司法的內(nèi)容，其中技 術(shù)合同的內(nèi)容介于專利法和合同法之間，屬于兩者的融合，以往一般在復(fù)習(xí)時(shí)給與的注意不夠，但最高法院在2004年底就此問題出臺(tái)了最新的司法解釋，還是應(yīng)該引起考生的充分關(guān)注的。七、（本題25分）案情：甲系某大學(xué)三年級(jí)女生。2003年5月5日，甲到國際知名連鎖店乙超市購 物，付款結(jié)賬后取回自帶的手袋，正要走出超市大門時(shí)，被超市保安阻攔。二保安懷疑甲攜帶了未結(jié)賬的商品，欲將甲帶到超市值班經(jīng)理辦公室處理。甲予以否認(rèn)，爭執(zhí)過程中引來眾多顧客圍觀。后在經(jīng)理辦公室，甲應(yīng)值班經(jīng)理要求出示了所買商品及結(jié)賬單據(jù)。值班經(jīng)理將甲自帶的手袋打開檢查，并叫來女工作人員對(duì)甲進(jìn)行了全身搜查

45、，均未查出未結(jié)賬的商品，遂將甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校傳開，甲成了倍受關(guān)注的 新聞人物”，對(duì)甲形成了巨大的精神壓力，出現(xiàn)了失眠、頭暈等癥狀，無法繼續(xù)學(xué)業(yè)，醫(yī)生建議其做心理治療。甲認(rèn)為乙超市侵害了自己的人格權(quán)，遂提起訴訟，請(qǐng)求判決乙超市賠償精神損害10萬元。本案雙方的主要事實(shí)爭議是：乙超市在對(duì)甲進(jìn)行全身搜查時(shí)，是否強(qiáng)令甲脫去了 內(nèi)衣。對(duì)此，雙方均未提出充分的證據(jù)。雙方的主要法律爭議是：超市在每年失竊數(shù)額巨大的情況下，是否有權(quán)對(duì)顧客進(jìn)行搜查。乙超市認(rèn)為自己在超市內(nèi)己張貼告示，保留對(duì)顧客進(jìn)行搜查的權(quán)利。一審法院認(rèn)為乙超市不能提出沒有強(qiáng)令甲脫去內(nèi)衣進(jìn)行搜查的證據(jù)，故對(duì)脫衣搜查

46、的事實(shí)予以認(rèn)定；認(rèn)為乙超市的搜查行為侵犯了甲的人格權(quán)，且侵權(quán)情節(jié)惡劣，后果較為嚴(yán)重，同時(shí)考慮到當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高，判決被告賠償精神損害11萬元。乙超市不服，提出上訴。二審法院除認(rèn)為一審判決認(rèn)定乙超市強(qiáng)令甲脫內(nèi)衣進(jìn)行搜查的事實(shí)證據(jù)不足外 ， 對(duì)一審認(rèn)定的其它事實(shí)予以維持，酌情改判乙超市賠償甲精神損害 1萬元。甲對(duì)二審判決 不服，以賠償太少為由，申請(qǐng)?jiān)賹?，?qǐng)求將賠償數(shù)額改為 11萬元。問題：1. 請(qǐng)就本案一審判決、二審判決和再審申請(qǐng)涉及的法律問題進(jìn)行簡要分析2. 本案發(fā)生后社會(huì)反響頗大，引發(fā)了不少議論，主要涉及精神損害賠償、法官自 由裁量、人格權(quán)保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、企業(yè)安保措施等諸多法律問題，

47、請(qǐng)你任選一個(gè)角度簡要論述。答題要求：1. 第一問的分析應(yīng)以法學(xué)理論、現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)；2. 第二問的論述應(yīng)觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順。答案：第一問：1一審判決數(shù)額超出了原告的請(qǐng)求范圍，因而是錯(cuò)誤的（可從不告不理、法院裁判的消極性、民事訴訟當(dāng)事人的處分權(quán)等方面進(jìn)行分析，說明其不當(dāng)）。2審法院判決將舉證責(zé)任歸于乙超市，不符合誰主張誰舉證的原則，本案不屬于舉證責(zé)任倒置的案件，而且未脫內(nèi)衣搜查是消極事實(shí)，乙超市無法舉證。因此，二審法院否定一審對(duì)脫內(nèi)衣搜查的事實(shí)認(rèn)定是正確的。本案應(yīng)當(dāng)由甲對(duì)脫內(nèi)衣搜查的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，但由于侵權(quán)事實(shí)特殊，其證據(jù)屬于當(dāng)事人由于客觀原因不能搜集的證據(jù)。正確的做法

48、是由其申請(qǐng)法院進(jìn)行調(diào)查，或結(jié)合本案其他證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，如果無法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則進(jìn)行判決。3. 甲申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛墒琴r償太少。屬于適用法律方面的問題，按民事訴訟法的規(guī)定，適用法律確有錯(cuò)誤的才能再審，本案二審否定了原審對(duì)脫衣搜身的事實(shí)認(rèn)定，據(jù)此在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)改判，不屬于適用法律確有錯(cuò)誤，故不應(yīng)當(dāng)改判，甲的再審申請(qǐng)不應(yīng)得 到支持?？忌煞治龇ㄔ号袥Q的終局性和權(quán)威性如何保障，如何修改再審程序等。第二問：論述應(yīng)觀點(diǎn)明確，認(rèn)證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順。參考例文之一僅代表作者觀點(diǎn)，供讀者參考本案一審判決被告賠償甲精神損害11萬元，二審又改判被告賠償甲精神損害 1萬元。同一事實(shí)下，兩次判決

49、之所以出現(xiàn)這么大的偏差 ，是由于法官自由裁量權(quán)問題引發(fā)的 法治現(xiàn)象。法官在個(gè)案中進(jìn)行自由裁量是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。目前中國正在進(jìn)行審判制度的改革，如何對(duì)待法官的自由裁量權(quán)，特別是在民商事和經(jīng)濟(jì)審判中法官如何行使 自由裁量權(quán)的問題，是一個(gè)不容回避且富有理論意義和現(xiàn)實(shí)意義的重大法治問題。所謂法官的自由裁量權(quán)，是指法官在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律的過程中，對(duì)個(gè)案作出裁判的權(quán)力。在訴訟中，裁判的具體結(jié)果往往不是，也不可能是法律對(duì)該案件的唯一選擇。法官的自由裁量不僅體現(xiàn)在認(rèn)定案件事實(shí)上，也大量體現(xiàn)在適用法律問題上 。穩(wěn)定性、滯后性、不周延性既是法律的特點(diǎn) ，法律不明確和法律漏洞的存在在所 難免。大量立法

50、歷史也表明，立法機(jī)關(guān)不可能預(yù)見法官所可能遇見的問題。盡管法律條文越來越多，可是其與不斷發(fā)展的社會(huì)關(guān)系之間的矛盾隨著時(shí)間推移也愈來愈突出，而審判機(jī)關(guān)的性質(zhì)決定了法官不能拒絕審判?？梢?，正是成文法的局限性導(dǎo)致了自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ)。自由裁量是法官的職責(zé)，法官不但要大膽行使，也要謹(jǐn)慎行使。在法治社會(huì)中，任何公權(quán)力機(jī)構(gòu)都應(yīng)該在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)來行使公共權(quán)力，這是法治的基本要求。法官自由裁量權(quán)也不例外 ，法官自由裁量不僅要在合法的范圍之內(nèi) 作出，還要受到合理性原則的約束 ，在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題。從11萬到1萬，兩次判決的差距雖然巨大，但是我們依然應(yīng)當(dāng)尊重法官合法的自 由裁量權(quán)。

51、法的適用過程，就是自由裁量權(quán)的行使過程 。沒有自由裁量，法就無法適用 自由裁量是法制通向法治的唯一橋梁 。參考例文之二僅代表作者觀點(diǎn)，供讀者參考消費(fèi)者的人格權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，不但各種具體人格權(quán)，而且一般人格權(quán)也應(yīng)受到保護(hù)。本案中，侵害的是何種人格權(quán) ？我認(rèn)為并非名譽(yù)權(quán)或是身體權(quán)。因?yàn)?，名譽(yù)權(quán)的損害結(jié)果必須是使原告的名譽(yù)降低，即受害方的人品、才干、信譽(yù)等的客觀社會(huì)評(píng)價(jià)降低。而本案發(fā)生時(shí)，僅有原告方與被告方的工作人員在場，被告方并未當(dāng)著第三人實(shí)施搜身行為。而身體權(quán)主要是指身體安全和完整性不受侵害的權(quán)利，本案中并未造成受害人的身體損傷，故也不構(gòu)成身體權(quán)的侵犯。消費(fèi)者的人身自由和人格尊嚴(yán)屬于一般人格權(quán)的

52、范疇一般人格權(quán)，是相對(duì)于具體人格權(quán)而言的，是以民事主體全部人格利益為標(biāo)的的總括性權(quán)利，它是指民事主體依法享有并概括和決定其具體人格權(quán)的一般人格利益。我國憲法第37條、第38條明確規(guī)定了 中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”。精神損害賠償司法解釋也確立人身自由和人格尊嚴(yán)不 受侵犯。法治國家以人權(quán)保障為理念，我國憲法規(guī)定人格尊嚴(yán)、人身自由不受侵犯，落實(shí)到民法上就是一般人格權(quán)的保護(hù)。一般人格權(quán)是一種總括性權(quán)利，需要法官作出裁判時(shí)，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，結(jié)合案件的具體情形，考慮各種因素，權(quán)衡各方利益的基礎(chǔ)上，審慎地作出決定，以彌補(bǔ)成文法 的局限。這無疑能夠增強(qiáng)法律的

53、彈性和靈活性，解決新型糾紛，應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的挑戰(zhàn)。（2004 年）一、（本題15分）案情：王某與張某育有二子，長子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇車禍身亡。王某于2000年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后張某隨兒媳李某生活 ，該6間房屋暫時(shí)由 次子王乙使用。2000年11月，王乙與曹某簽訂售房協(xié)議，以12萬元的價(jià)格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應(yīng)取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續(xù)，曹某當(dāng)即支付購房款5萬元，并答應(yīng)6個(gè)月后付清余款。曹

54、某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以15 萬元的價(jià)格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以18萬元的價(jià)格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續(xù)。2001年5月，曹某應(yīng)向王乙支付 7萬元的購房余款時(shí)，曹某因生意虧損，已無支 付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬元，因曹某與趙某系親威，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款 。另查明，曹某曾于2001年4月外出時(shí)遭遇車禍?zhǔn)軅厥?司機(jī)孫某系曹某好友，曹某一直未向?qū)O某提出車禍損害的賠償請(qǐng)求。問題：1. 王某過世后留下的6間房屋應(yīng)由哪些人分配 ？各自應(yīng)分得多少？為什么？2. 王乙與曹某簽訂的售房協(xié)

55、議是否有效？為什么？3. 曹某與朱某、錢某簽訂的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力如何？4. 如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求能否得到支持？為什么？5. 如王乙請(qǐng)求人民法院撤銷曹某放棄要求趙某支付貨款的行為，其主張能否得到支持？為什么？6. 如王乙要求以自己的名義代位請(qǐng)求孫某支付車禍致人損害的賠償金，其主張能否得到支持？為什么？答案：1. 張某、王乙、王小甲。（1分）其中，張某分得4間，王乙、王小甲各分得1 間。因該6間房系王某與張某的共同財(cái)產(chǎn)，王某死后，張某應(yīng)獲得其中的 3間，余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位繼承權(quán) 。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應(yīng)各分得1間。解析：繼承法第10條規(guī)定了遺產(chǎn)繼承的順序 。第一順序：配偶、子女、父母。 第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順 序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人的，由第二繼承人繼承。該法第13條第