全球化語境下我國商法的變革取向_0

1、全球化語境下我國商法的變革取向提要全球化正在引導一場轟轟烈烈的法律變革運動，而商法變 革正成為新世紀法律變革最普遍的實踐，商法變革與全球化互動發(fā)展已構成鮮明 的時代特征，我國商法也應當順應潮流，適時變革。我國商法應當：重塑品格， 實現(xiàn)從“個性”向“共性”的轉換；重構規(guī)范，實現(xiàn)從“規(guī)范無力”向“規(guī)范有 效”的轉換；建構理性體系，實現(xiàn)從“無序發(fā)展”向“有序發(fā)展”的轉換。關鍵詞全球化；商法變革；商法品格；商法規(guī)范；商法體系全球化正在引導一場轟轟烈烈的法律變革運動，而商法變革正成為 新世紀法律變革最普遍的實踐，商法變革與全球化互動發(fā)展已構成鮮明的時代特 征。隨著中國加入世貿(mào)組織，中國經(jīng)濟已全面融入全球

2、化進程， 這使尚處幼稚階 段的中國商法面臨前所未有的挑戰(zhàn)，建構一個理性的商法體系及適用的商法制 度，是我們參與全球化的必然選擇。 商法變革是一個龐大的工程，涉及一系列重 大理論問題與實踐問題。本文以全球化為背景，對我國商法變革中品格塑造、規(guī) 范設計、體系建構等問題提出一些初步看法。一、重塑商法品格，實現(xiàn)由“個性”向“共性”的轉換市場經(jīng)濟的同構性，決定了商法具有天然的國際性品格，而全球化 市場的發(fā)展，商法建構的全球化意識，更加凸顯了這種品格。在商法領域強調(diào)的 是“共性”，而不是“個性”或“特色”，要確證一國商法的適時性、現(xiàn)代性， 就必須實現(xiàn)由個性向共性的質(zhì)的飛躍。 就我國商法而言，要實現(xiàn)這種飛躍

3、，途徑 有二：一是移植，即在主動鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，弓I進、吸收、采 納、攝取、同化外國法律制度，使之成為我國商法體系的有機組成部分；二是納 入，即有選擇地納入國際通行的慣例與規(guī)則，將國際規(guī)則國內(nèi)化。對移植與納入的重要性，在我國法學界早已達成共識。正像有的學 者所指出的，這已不僅僅是一個坐而論道的認識問題， 而是一個實踐問題。但是 在移植與納入的實踐中，我們?nèi)匀灰鉀Q以下問題：一是盲目國際化與西方化。 移植與納入并非簡單的照搬，它是一個縝密的創(chuàng)制法律的過程，這個過程最核心 的環(huán)節(jié)就是選擇，它意味著對下列問題的謹慎考量與理性決斷： 何種制度代表共 性（并非一切西方法律制度都能反映這一

4、點）？何種共性制度能夠本土化？移植 與納入的時機如何把握？等等。上述問題如得不到很好的解決，其結局必然陷入“形移神不移”的盲目照搬的泥淖。 清末變法失敗是一個有力的佐證?，F(xiàn)在的關 鍵問題是，應當加強對西方法律制度、國際法律制度的系統(tǒng)研究和比較研究， 加 強對國內(nèi)商法制度的實證分析及國情研究，全面提升理性選擇能力，避免出現(xiàn)“擬似現(xiàn)象”與“空轉現(xiàn)象”。二是實踐的惰性。如果說移植和納入主要依賴立 法者的選擇和努力，那么對“移植與納入”法律的實踐，貝U依賴各方面的合力： 包括行政、司法與商人的共同實踐。就我國目前狀況而言，這股合力還很難迅速 生成。由此可見，我們現(xiàn)在所面臨的問題不僅僅是如何創(chuàng)制一種“良

5、法”，更重要的是使“良法”被信奉并遵行，這有賴下列條件的成就：商法意識的提升，守 法觀念的增強，用法習慣的形成。二、重構商法規(guī)范，實現(xiàn)由“規(guī)范無力”向“規(guī)范有效”的轉換博登海默曾指出：“真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度，他 們的特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、 反論的結合，在這些法律制度的 原則、具體制度和技術中，它們將穩(wěn)固的連續(xù)性的效能同發(fā)展變化的利益起來， 從而在不利的情形下也可以具有長期存在和避免災難的能力?！憋@而易見，我國商法還未能達到博登海默所描述的狀態(tài)。我國的商 法規(guī)范還十分粗陋，而對于正在踐行法治及參與全球化進程的中國而言，這是遠遠不夠的，我們需要更加理性、更加確定以及

6、更加彈性化的商法規(guī)范。首先，在立法模式選擇上，應注重超前立法的運用，強化商法的理性表達。就立法模式而言，有三種選擇，即滯后立法、同步立法與超前立法。 三種立法模式在實質(zhì)上并不存在孰優(yōu)孰劣，應用得當，均能實現(xiàn)法律效益最大化。 對其區(qū)別可從不同角度認識，就其表達的側重點來看，滯后立法強調(diào)對過去經(jīng)驗 的表達，同步立法強調(diào)對現(xiàn)實關系的及時反應和適時調(diào)整，超前立法則強調(diào)對社會關系發(fā)展變化的預測，側重理性的表達。從適用時機看，滯后立法適用于社會 關系穩(wěn)定發(fā)展時期，適宜“求穩(wěn)”；而超前立法則多適用于社會變革時期， 適宜 “應變”。綜覽我國商事立法，我們過多采用滯后立法模式，過分強調(diào)“經(jīng)驗” 的總結，而忽略了

7、法律的理性表達，這顯然與全球化變革時代的要求不相協(xié)調(diào)。 全球化變革時期法律發(fā)展的鮮明特征應當是： 注重理性，具有前瞻性，強化引導 與塑造功能。因此，在我國商法重構中應盡快擺脫“成熟一個，制定一個”的成 規(guī)信條的束縛，克服慣常的“知性思維”與“經(jīng)驗立法”的弊端， 加強超前立法 的應用，使立法具有時代性和超前性。事實上，許多立法活動尤其是現(xiàn)代商事立 法，都不容許人們有充分經(jīng)驗以后才進行。 從立法技術的層面看，應注意以下問 題：準確把握超前立法的度，使立法建立在科學、客觀的前瞻基礎上；應采用柔 性相對大的規(guī)范（如法律原則性的規(guī)定），以便為將來法律發(fā)展與實踐留有余地。有學者指出，注重法律原則是立法適應

8、時代發(fā)展的重大轉變，是超前立法的顯著 特征。其次，正確調(diào)適商法的適度穩(wěn)定與適時變動的關系，注重彈性規(guī)范 的應用。目前商法的穩(wěn)定性與變動性正呈兩極發(fā)展態(tài)勢，一方面商法的具體 規(guī)范越來越詳盡具體，甚至出現(xiàn)表格式立法，詳列行為的各種要件及其法律后果， 使商法具有確定性與剛性；另一方面，一般規(guī)則規(guī)定得越來越抽象，以其“辭不 限意”的方式軟化法的僵硬性與剛性， 從而賦予商法以必要的彈性與張力。 在我 國商法的制度安排上，我們應當關注這一趨勢，在確保商法具有適度穩(wěn)定性的同 時，還應重視商法適時變動。因為“穩(wěn)定性和確定性本身卻不足以為我們提供一 個行之有效、富有生命力的法律制度，法律還必須服從進步所提出的正

9、當要求”。 在以往的商事立法中，我們過分強調(diào)商法的穩(wěn)定性，對其應變性則缺少足夠的 認識，使商法缺乏應有的彈性，這是商法變革中需要面對的問題。就我國的商事立法而言，實現(xiàn)商法規(guī)范的彈性化可采取以下辦法：1、 設置一般條款。即通過有限的但可“托底”的模糊性條文去挑戰(zhàn)人的認識能力及 立法技術的局限性，去應答社會關系的變動性。我國 90年代以來，已經(jīng)開始采 用“一般條款”的立法方法，例如證券法、合同法均采用了“誠信原則”。 2、設立程序化規(guī)則。由于實體規(guī)則總是試圖給未來設定一個結論性的標準，規(guī)定何者 可為，何者不可為，以及行為與結果之間的因果關系， 但由于“法律卻無法窮盡 未來一切可能性”一旦法律所指向

10、的行為與人們的行為之間不具有相似性或 包容性，實體法便束手無策；相反，由于程序規(guī)則并不給未來設定一個結論性標 準，它無須對未來所面臨的所有問題事先給予評價， 而是設定一個決策及其行為 的程式，這便使程序化規(guī)則具有相當?shù)膬?nèi)在張力： 即“程序一方面可以限制行政 官吏的裁量權，維持法的穩(wěn)定性與自我完結性，另一方面卻容許選擇的自由，使 法的系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應能力?！?、設置保留條款或過渡條款。此類條款的采納主要為了協(xié)調(diào)新法與先于該法存在的持續(xù)權利、義務之間的關系， 從而增強法的現(xiàn)實可執(zhí)行性。我國商法正處于深刻變革與迅速創(chuàng)制時期，保留條 款和過渡條款的恰當采用，具有十分重大的現(xiàn)實意義。第三，在立

11、法技術層面上，注重規(guī)范的確定化規(guī)范確定化（性）包括兩層含義：就規(guī)范個體而言，法所規(guī)定的特 定行為與特定后果之間具有確定的因果關系； 就規(guī)范群體而言，法所規(guī)定的各行 為之間的性、各結果之間的協(xié)調(diào)性以及每一個行為與結果之間的因果性所相互交織的權利義務體系具有不可輕易更動的確定性。規(guī)范的確定化設計，在我國商法重構中具有多重意義，它不僅表現(xiàn) 為立法質(zhì)量及其實踐價值的提高，更重要的是有助于市場秩序的形成和司法清明 的實現(xiàn)。新制度經(jīng)濟學的原理表明：法的制度性安排與人的行為的傾向性存在內(nèi) 在的邏輯關系。當法的制度性安排始終處于不確定狀態(tài)時，人的行為就會更多地 受制于個人的愛好、私利或者欲望；相反，當法律提供

12、了何者可為、何者不可為、 以及可為之積極后果和不可為之消極后果等確定信息時，就能使人們根據(jù)法的制 度化設計安排自己的行為，從而避免由于制度空缺或不確定所導致的經(jīng)常性、 普 遍性的短期化與投機性行為。由此可見，商法規(guī)范的確定性是市場主體實現(xiàn)行為 理性化的制度前提，是市場理性發(fā)展的制度保障。在全球化時代里，我國商法應 盡快實現(xiàn)規(guī)范的確定性。另一方面，規(guī)范確定也有助于克服商法司法中普遍存在 的恣意現(xiàn)象，消除司法中的“人格化”、“情感化”因素。三、建構理性法律體系，實現(xiàn)商法從“無序發(fā)展”向“有序發(fā)展” 的轉換一個理性的法律體系，不是各種規(guī)范的簡單相加，不是各種法的原 則、規(guī)范胡亂拼湊在一起，而是全部法

13、律規(guī)范依照一定的原則和要求所組成的有 機結合的統(tǒng)一整體。我們認為，商法體系的理性化特征或要求包括四個方面：即獨立性、系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性和開放性。（一）獨立性商法的獨立性不僅表現(xiàn)在實質(zhì)上，而且應當表現(xiàn)在形式上。在我 國理論界對商法的實質(zhì)獨立性不存在爭議， 但對商法形式上是否應當獨立卻歷來 存在截然相反的觀點：民法學界的學者多數(shù)主張“民商合一”， 他們強調(diào)民商法 的私法共性；而絕大多數(shù)商法學者主張“民商分立”，他們強調(diào)商法的個性。審視商法形式演進的軌跡與現(xiàn)實圖景，我們不難看出，商法的形式 選擇具有很強的功利性和目的性。它更多要考慮的應當是回應時代與實踐的要 求，從此角度分析，本文以為，一個形式獨立的商

14、法體系更具合理性。首先，有利于民、商法的共同發(fā)展。雖然民、商法同屬私法范疇， 但隨著“私法公法化”及法律趨同化趨勢日益加劇， 商法的個性已日益加強，公 私規(guī)范摻和性、國際性及易變性，已成為現(xiàn)代商法的鮮明特征，在此情形下，女口 果試圖在民商合一體系下來張揚商法的個性，顯然缺乏充足的理論基礎和實踐力 量。合一體制帶來的必然結果是，商法的個性部分地淹沒于私法共性之中，而民 法也因缺乏包容性，在盲目“求大”中失卻部分自我。由此可見，商法的形式獨 立，不僅可為商法求得張揚個性、獨立于民法發(fā)展的契機，也同時為民法謀求了 更大的發(fā)展空間。民商獨立發(fā)展也是當今法律的發(fā)展趨勢， 據(jù)統(tǒng)計，采取民商分 立模式的市場

15、經(jīng)濟國家為眾，就是實行民商合一體制的國家，也并非商法被民法 吸收，而是民法被商法征服。其次，方便立法、司法、執(zhí)法。從立法技術層面講，商法的形式獨 立，有利于保證商法規(guī)范在組合上更具合理性， 從而司法與執(zhí)法的效益與質(zhì)量也 將隨之提高。第三，方便學法與守法。從傳統(tǒng)上講，我國是一個商法資源匱乏、 商法意識淡薄的國家，因此，商法的形式獨立，在我國有特殊意義，它有助于凸 顯商法的地位，有助于塑造商法意識，有助于商法的傳播及踐行。最后，方便國際交流與對話。在全球化時代，各國商法相互影響、 相互滲透的趨勢日益加強，一個形式獨立的商法體系將有利于促進并保持與域外 商法較高程度的溝通。（二）系統(tǒng)性系統(tǒng)性要求將各

16、種商事規(guī)范性文件，按效力等級和規(guī)范等級（即“位 階”）依次分層設計。首先是基礎法，即母法，是“源”；其次是派生法，是子 法，是“流”。在設計立法體系和制定法律文件時，要明確其母子源流關系、主 從關系，使體系層次分明，位階有序，形成金字塔式的穩(wěn)定結構。在我國商法的系統(tǒng)化建構中，商法的基礎立法是當務之急，商法體 系要得到有序發(fā)展，必須先有基礎法的建構，商法基礎法的作用在于給商法設定 立法目標及原則，以此統(tǒng)領商事單行法律。在西方法律體系中，基礎立法的作用 歷來受到相當?shù)闹匾?，有基礎的法律通常被認為是高質(zhì)量的、 易于適用的，連法 律的品味也提高了。在商法基礎法的立法形式上，可借鑒民法的立法經(jīng)驗，即制定

17、一個 商法通則。在基礎法基礎上，建構商法單行法律，這項工作應在兩個層面上展開： 一是加強對現(xiàn)有單行法律的整理， 消除沖突、補足空白；二是針對新產(chǎn)生的社會 關系，制定新的單行法律。以此編織一張疏而不漏的法，使其觸及到市場經(jīng)濟的 各個領域、各個方面，從而保障市場主體的行為均有法可依。（三）協(xié)調(diào)性協(xié)調(diào)性要求法律部門彼此之間，法律效力等級之間、實體法與程序 法之間應相互協(xié)調(diào)，構成一個有機整體。經(jīng)濟全球化對商法的協(xié)調(diào)性提出更高的 要求，不僅要求在一國法律體系內(nèi)的協(xié)調(diào)， 而且涉及到一國商法與他國商法之間 的橫向協(xié)調(diào)，以及國內(nèi)商法與國際法之間的縱向協(xié)調(diào)。商法協(xié)調(diào)性的實現(xiàn)，有賴于我國立法技術系統(tǒng)研究的深化和科

18、學化?，F(xiàn)代商 事法律在數(shù)量上劇增以及與相關法律在關聯(lián)程度上加強，均對立法技術提出了更 高的要求，因此，加強立法的協(xié)調(diào)性研究，使之能夠為均衡立法、系統(tǒng)立法提供 具體指導，也是法學界面臨的一大課題。（四）開放性現(xiàn)代法律體系不再是一個公私法涇渭分明的“二元結構”，而是一 種立體滲透的構造。由此可見，現(xiàn)代商法體系的建構不可能也不應該是圭寸閉自 足的，而應當具有一定程度的開放性，以便與公法部門在動態(tài)平衡中求得協(xié)調(diào)發(fā) 展。在商法體系開放性設計中，應考慮以下因素：一是全球市場的復雜 性及動態(tài)發(fā)展；二是國家干預的限度（包括適時性、準確性和有效性要求）；三是公法私法化與私法公法化的限度、協(xié)調(diào)及發(fā)展空間。參考文獻： （美）博登海默：法理學法哲學及其方法，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第293頁。 張斌：對超前立法的法理學思考，載于法學理論前沿論壇， 張文顯主編，吉林大學