地震中建筑工程質(zhì)量缺陷的民事責(zé)任探討

1、    地震中建筑工程質(zhì)量缺陷的民事責(zé)任探討                     關(guān)鍵詞: 建筑工程質(zhì)量缺陷/司法介入/責(zé)任構(gòu)成要件/時(shí)效。             內(nèi)容提要: 建筑工程質(zhì)量缺陷就是指由于建筑物的工程質(zhì)量問題引起的倒塌致

2、使他人財(cái)產(chǎn)和人身的損害。在地震中建筑工程質(zhì)量缺陷所引發(fā)的案件中，司法的介入有其必要性。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，明確責(zé)任主體和歸責(zé)原則、構(gòu)成要件及免責(zé)事由，重視推定和事實(shí)本身證明這兩種方法在建筑工程質(zhì)量缺陷責(zé)任證據(jù)認(rèn)定中的運(yùn)用，并以此為契機(jī)進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)建筑工程質(zhì)量法制各個(gè)方面的完善。                          &

3、#160;                   在汶川大地震之后的艱苦歲月，舉國上下傾情關(guān)注，捐款捐物、建言獻(xiàn)策。法學(xué)界也在這個(gè)過程中表現(xiàn)出了強(qiáng)烈的社會(huì)責(zé)任感，尤其能夠在悲慟中冷靜思考大地震對法律觀念和法律制度帶來的挑戰(zhàn)和要求，這也是法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界當(dāng)前需要面對和解決的重大問題。汶川大地震中的每一個(gè)場面足以讓每一個(gè)國人深為震撼，其中最讓筆者痛心的要數(shù)災(zāi)區(qū)校舍廢墟中的一幕又一幕，尤其是孩子們的凄慘和家長們的無奈。由于

4、大地震所引發(fā)的法律新問題著實(shí)太多，筆者擬僅對建筑工程質(zhì)量所涉及的民法問題談一些粗淺看法。一、司法介入地震中建筑工程質(zhì)量缺陷案件的必要性所謂建筑工程質(zhì)量缺陷，是指由于建筑物的工程質(zhì)量問題引起的倒塌致使他人財(cái)產(chǎn)和人身的損害。此次汶川大地震，確實(shí)以一種巨大的摧毀力致使無數(shù)房屋坍塌。但從媒體報(bào)道可見，在地震中，有些建筑物不排除是由于工程質(zhì)量問題等原因而倒塌，并導(dǎo)致了嚴(yán)重的人身和財(cái)產(chǎn)損失。對于因建筑工程質(zhì)量而引發(fā)的民事責(zé)任問題，是否需要通過民事訴訟的方式來處理，法學(xué)界對此存在不同的看法：一是司法不宜主動(dòng)介入說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，中小學(xué)?？逅鸬娜松韨?，不宜通過民事訴訟途徑實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，責(zé)任人的刑事和行政責(zé)

5、任追究應(yīng)當(dāng)與民事賠償區(qū)分開來。對于受害人及其家屬的救濟(jì)，政府應(yīng)制定特別政策，通過行政救濟(jì)和救助途徑統(tǒng)一解決。損害賠償作為一種民事責(zé)任機(jī)制，其目標(biāo)主要針對的是個(gè)別性損害，地震所引起的大規(guī)模損害救濟(jì)，非其所能解決。訴訟程序不能獲得最佳社會(huì)效果。二是司法提前介入說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)主動(dòng)介入，而且應(yīng)當(dāng)提前介入這些糾紛，從而消除既有糾紛和潛在矛盾，促進(jìn)災(zāi)區(qū)集中力量開展重建工作。三是司法積極介入說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對地震民事糾紛，以充分發(fā)揮民事審判職能，理由在于：國難當(dāng)頭，法院和法官應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能；地震引發(fā)民事糾紛不可避免，必須依法解決，法院不能推脫自己的司法責(zé)任；民事

6、糾紛的發(fā)生不以法院和法官的意志為轉(zhuǎn)移。我認(rèn)為，司法不宜主動(dòng)介入，主張法院“主動(dòng)出擊”的思想，沒有正確認(rèn)清法院的職能。司法本身的性質(zhì)決定了，司法權(quán)的行使具有被動(dòng)性，應(yīng)遵循“不告不理”的原則。司法以依法公正裁判糾紛為目的，也就是說，由法院對當(dāng)事人之間的紛爭進(jìn)行裁判。而爭議的產(chǎn)生和當(dāng)事人訴權(quán)的行使是司法權(quán)行使的前提。法院和行政機(jī)構(gòu)的不同就在于，行政機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)行使其公權(quán)力從而保障公民的權(quán)利，而司法機(jī)關(guān)只能是在案件起訴到法院以后才能行使其權(quán)力，從而實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?。更何況，在立案之前，法院也無權(quán)進(jìn)行主動(dòng)的調(diào)查、取證等。為了保全證據(jù)而進(jìn)行的鑒定等工作，也不應(yīng)當(dāng)由法院來進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)由政府部門、相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)等來

7、進(jìn)行。 我們也不贊成司法不宜介入的觀點(diǎn)，理由在于： 第一，2008年月日起施行的汶川地震災(zāi)后恢復(fù)重建條例明確規(guī)定，汶川地震中毀損嚴(yán)重的基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)設(shè)施等，如果在工程質(zhì)量上有重大問題，將追究相關(guān)責(zé)任。這就是說，我國政府的態(tài)度并不是是說，不追究因工程質(zhì)量而產(chǎn)生的責(zé)任。而追究責(zé)任的途徑有多種，其中最主要的當(dāng)數(shù)司法途徑。誠然，地震屬于不可抗力，其可能構(gòu)成民事責(zé)任免除事由，但這并不影響相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任。即便是追究行政責(zé)任，如果當(dāng)事人不服，最終仍然要走司法途徑。所以，簡單地否定司法介入地震中的房屋質(zhì)量糾紛不利于對責(zé)任的追究。 第二，司法介入地震中的糾紛有

8、利于實(shí)現(xiàn)程序正義。司法解決糾紛的方式，實(shí)際上是遵循了正當(dāng)程序原則，賦予當(dāng)事人程序性權(quán)利，這符合程序正義的要求。盡管地震災(zāi)害是罕見的事件，但只要其中的糾紛依循法律程序來解決，就應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)?shù)某绦?，賦予雙方當(dāng)事人平等的訴訟地位和訴訟權(quán)利。只有通過司法的正當(dāng)程序，才能正確認(rèn)定案件事實(shí)，合理分配當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。 第三，司法介入有利于保持解決建筑工程質(zhì)量糾紛的及時(shí)性與權(quán)威性。曾有人認(rèn)為，司法解決糾紛容易引起不良社會(huì)效果，甚至引發(fā)社會(huì)問題。此種觀點(diǎn)值得商榷。如果糾紛客觀存在，它總要通過一定的途徑來解決，司法方法被公認(rèn)為是解決社會(huì)糾紛的重要途徑和最后途徑。通過司法來解決糾紛的特點(diǎn)在于，它

9、使糾紛在權(quán)威機(jī)構(gòu)和正當(dāng)程序中得到化解，政府與人民之間的矛盾能得到及時(shí)的解決。在社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，把各種社會(huì)沖突通過訴訟和審判機(jī)制予以吸收和中和，把尖銳的矛盾轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題，通過一定的程序而得到公正的解決，正是司法所要完成的任務(wù)。所以，即使將這些案件提交到了法院，它通過程序進(jìn)行的方式來化解矛盾，可以在很大程度上減輕政府的壓力。 第四，司法介入有利于發(fā)揮預(yù)防糾紛功能。違法行為人實(shí)施了貪污受賄、偷工減料等行為以后，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，否則，就難以實(shí)現(xiàn)法律的一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能。司法最終裁決還意味著，所有的糾紛如果起訴到法院，符合起訴和受理的條件，法院就應(yīng)該立案審理

10、，而不能讓其游離于司法之外。汶川大地震發(fā)生后，災(zāi)后重建工作中最為重要的任務(wù)之一便是建造大量校舍、住宅性房屋和經(jīng)營性房屋，司法介入對以前開發(fā)商和建造商責(zé)任的追究，可以警示現(xiàn)在的開發(fā)商和建造商保質(zhì)保量完成重建工作，也有利于預(yù)防將來的損害。 需要指出的是，即便大地震引起的訴訟數(shù)量多、爭議大，但司法介入工作仍然應(yīng)當(dāng)符合既有的法律標(biāo)準(zhǔn)和要求，不能因?yàn)榍闆r特殊就放松對責(zé)任人的追究，也不能因?yàn)閾p失嚴(yán)重而加重責(zé)任人的責(zé)任。在該類案件起訴到法院以后，法官就應(yīng)當(dāng)依法審理，而不能違反法律的規(guī)定。當(dāng)然，化解社會(huì)糾紛是社會(huì)各界的共同任務(wù)，如果地震中的糾紛能夠通過非訴渠道有效化解，則沒有必要提起訴訟。如果在民法

11、的框架內(nèi)解決該類糾紛，不僅要嚴(yán)格遵守民事訴訟的程序，而且要嚴(yán)格掌握民事責(zé)任的構(gòu)成要件、免責(zé)事由等。當(dāng)事人起訴符合訴訟條件的，法院應(yīng)當(dāng)依法受理；不符合司法救濟(jì)條件的，法院則應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求，告知通過其他渠道解決。二、嚴(yán)格把握建筑工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任構(gòu)成要件與普通的因建筑物質(zhì)量至損案件不同，因地震引發(fā)的建筑物倒塌案件確有很多特殊性，尤其是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的主體、過錯(cuò)認(rèn)定、免責(zé)要件等等。因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在既有法律和經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上嚴(yán)格把握侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。 （一）明確責(zé)任主體 如果建筑物倒塌確實(shí)是因?yàn)楣こ藤|(zhì)量不合格引起的，我們就需要進(jìn)行客觀的分析，究竟是何種原因造成了建筑物的工程質(zhì)量問題

12、。 1.建設(shè)設(shè)計(jì)單位 建設(shè)工程的設(shè)計(jì)是建筑物質(zhì)量達(dá)標(biāo)的第一道關(guān)口。如果工程的設(shè)計(jì)出現(xiàn)問題，就應(yīng)當(dāng)追究設(shè)計(jì)單位的責(zé)任，如設(shè)計(jì)中降低了工程建材的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，不符合建材所應(yīng)承受的壓力。根據(jù)建設(shè)部2005年頒布的房屋建筑工程抗震設(shè)防管理規(guī)定第6條的規(guī)定：“新建、擴(kuò)建、改建的房屋建筑工程，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行抗震設(shè)防。任何單位和個(gè)人不得降低抗震設(shè)防標(biāo)準(zhǔn)?！?如果設(shè)計(jì)單位的設(shè)計(jì)沒有達(dá)到抗震標(biāo)準(zhǔn)，或者采用的新技術(shù)、新材料沒有達(dá)到國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)計(jì)單位是有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 2.建設(shè)施工單位 建設(shè)施工是按照建筑設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)來建造建筑物的行為。

13、施工可能由建造人親自完成，也可能由建造人委托的施工單位來完成。按照國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第7條的規(guī)定，“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解分包?！睆膶?shí)踐來看，部分質(zhì)量問題是因?yàn)槭┕挝粵]有達(dá)到相應(yīng)的資質(zhì)等級，或者承包方擅自轉(zhuǎn)包、分包等；大部分工程質(zhì)量問題還是因?yàn)槭鞘┕挝粵]有按照建造設(shè)計(jì)施工引起的，如偷工減料、以次充好，甚至出現(xiàn)“豆腐渣工程”等。在發(fā)生工程質(zhì)量問題后，如果是因施工不當(dāng)引起的質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)由建筑商施工單位負(fù)責(zé)。因?yàn)榻ㄖ淌鞘┕挝?，它?yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量的問題承擔(dān)責(zé)任。從預(yù)防損害的角度考慮，建筑商承擔(dān)責(zé)任也是合理的。因?yàn)樗亲钪苯拥慕ㄔ煺?，?/p>

14、權(quán)責(zé)任的承擔(dān)可以督促其嚴(yán)格按照法律法規(guī)和工程設(shè)計(jì)進(jìn)行施工，避免建筑物對公眾造成威脅。 3.工程監(jiān)理單位 在施工過程中，工程監(jiān)理單位負(fù)有監(jiān)理的義務(wù)。按照國務(wù)院2000年頒布的建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第36條的規(guī)定，“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建設(shè)工程承包合同，代表建設(shè)單位對施工質(zhì)量實(shí)施監(jiān)理，并對施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任?！比绻こ瘫O(jiān)理單位沒有按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行監(jiān)理，雖然施工單位要承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)理單位也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 在具體案件中，責(zé)任主體的確定以工程質(zhì)量問題的具體情況為依據(jù)。因此，司法機(jī)關(guān)首先需要查明工程質(zhì)量問題的具體情況，并對有爭議的工程

15、進(jìn)行必要的鑒定。只有在確定質(zhì)量問題的具體引發(fā)環(huán)節(jié)和主體后，才能夠正確認(rèn)定責(zé)任的主體。汶川地震災(zāi)后恢復(fù)重建條例明確規(guī)定，如果在工程質(zhì)量上有重大問題，將追究相關(guān)責(zé)任。這實(shí)際上就意味著，要查清工程質(zhì)量的真相，明確責(zé)任主體。確定是否存在重大問題，其前提仍然也是要進(jìn)行證據(jù)的收集和事實(shí)的調(diào)查。 （二）明確歸責(zé)原則、構(gòu)成要件和免責(zé)事由 在建筑物倒塌致?lián)p害案件中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。合同責(zé)任是當(dāng)事人之間因違約而產(chǎn)生責(zé)任，例如，因施工單位的過錯(cuò)而導(dǎo)致工程質(zhì)量問題，建設(shè)單位（即委托人）就可能追究施工單位的違約責(zé)任。如果不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的房屋倒塌后給他人帶來了財(cái)產(chǎn)損失和人身傷害，則可能構(gòu)成

16、侵權(quán)責(zé)任。從此次汶川地震引發(fā)的糾紛來看，可能主要是侵權(quán)責(zé)任的問題，其次才是合同責(zé)任問題。有鑒于此，本文探討的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件限于侵權(quán)責(zé)任。 1.歸責(zé)原則 歸責(zé)原則，是指行為人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)和基礎(chǔ)，即究竟是依照過錯(cuò)責(zé)任還是依照嚴(yán)格責(zé)任來確定責(zé)任的承擔(dān)。歸責(zé)原則的不同會(huì)引起過錯(cuò)的確定、舉證責(zé)任的分配、免責(zé)事由等方面的區(qū)別。我認(rèn)為，汶川地震引發(fā)的損害賠償，仍然屬于過錯(cuò)責(zé)任的范圍。一方面，因工程質(zhì)量問題而引發(fā)的侵權(quán)，不是法律規(guī)定的特殊類型的侵權(quán)。在此有必要討論，我國民法通則第126條是否可以適用于此類案件。我國民法通則第126條規(guī)定的建筑物致害責(zé)任是建筑物的所有人或管理人承擔(dān)責(zé)任

17、依據(jù)。換言之，它確定的是建筑物的所有人或管理人對自己的或自己管理的建筑物倒塌、脫落而造成他人損害的責(zé)任。如果建筑物的設(shè)計(jì)者、施工者或監(jiān)理者不是建筑物的所有人或管理人，他們就不應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任。所以，在委托他人建造的情況下，不應(yīng)當(dāng)適用該條規(guī)定。另一方面，過錯(cuò)責(zé)任原則是我國侵權(quán)法的基本原則，也是具有“兜底條款”性質(zhì)的原則。在法律沒有明確規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任的情況下，就應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。 2.責(zé)任構(gòu)成要件 責(zé)任構(gòu)成要件，是指行為人承擔(dān)責(zé)任的必備要件。我認(rèn)為，因建筑物工程質(zhì)量而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任主要包括如下要件，即過錯(cuò)、損害、因果關(guān)系，其中最為復(fù)雜的就是因果關(guān)系問題。所

18、謂因果關(guān)系，是指損害結(jié)果和造成損害的原因之間的關(guān)聯(lián)性。因果關(guān)系是確定責(zé)任的重要條件，無論是在過錯(cuò)責(zé)任還是在嚴(yán)格責(zé)任中都是不可或缺的條件。尤其是就汶川大地震來說，如果房屋等建筑物的倒塌，完全是因?yàn)榈卣疬@一不可抗力引起的，而不是“人禍”的問題，此時(shí)，設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為，對于因果關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采相當(dāng)因果關(guān)系理論，即按照一般人的觀念，有此行為通常就會(huì)有此結(jié)果，就存在因果關(guān)系。按史尚寬先生的解釋，一般的有發(fā)生同種結(jié)果之可能者，其條件與其結(jié)果為有相當(dāng)因果關(guān)系。“茍基于適當(dāng)條件發(fā)生，其為通常所生之損害或?yàn)橐蛱貏e之情事所生之損害，在所不問。例如，射擊野獸，霰彈回?fù)?，達(dá)于通常

19、所不達(dá)之所而傷人，雖非通常所生之結(jié)果，然射擊傷人為一般所得之結(jié)果。又例如受創(chuàng)傷者，因創(chuàng)傷而死亡，其死亡雖不為創(chuàng)傷之通常結(jié)果，然創(chuàng)傷致死，亦為一般所得生之結(jié)果，故得為適當(dāng)之條件?！?#160;就地震中建筑物倒塌的案件，其相當(dāng)因果關(guān)系的判斷要注意如下問題：第一，是否可以排除因地震帶引起的。此時(shí)可以采用“刪除說”（the elimination theory），即在判斷因果關(guān)系時(shí)，將被告的行為從損害發(fā)生的整個(gè)事件進(jìn)行的過程中完全排除，而其他條件不變，如果在排除以后，損害結(jié)果仍然發(fā)生，則被告的行為就不是損害發(fā)生的不可欠缺的條件。反之，如果將被告的行為從損害發(fā)生的整個(gè)事件進(jìn)行的過程中完全排除以后，損害結(jié)

20、果不可能發(fā)生，或以完全不相同的方式發(fā)生，則被告的行為就是損害發(fā)生的原因。例如，有些房屋恰好處于地震帶上，此時(shí)，即使工程質(zhì)量沒有問題也會(huì)倒塌，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任。但是，如果房屋不是處于地震帶上，周邊的房屋都沒有倒塌，甚至是完好的，僅有部分房屋倒塌，就可以考慮認(rèn)定因果關(guān)系的存在。第二，考慮地質(zhì)結(jié)構(gòu)的區(qū)別。即使在同一區(qū)域的建筑物，因?yàn)榈鼗牡刭|(zhì)結(jié)構(gòu)不同，在地震中所受到的影響也不同，因此，導(dǎo)致?lián)p害程度不同，這也導(dǎo)致因果關(guān)系判斷的復(fù)雜性。如果是因?yàn)榈刭|(zhì)結(jié)構(gòu)的原因，仍然可能否定因果關(guān)系的存在。第三，考慮工程是否存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題。例如，建筑物的抗震級別明顯低于國家要求的標(biāo)準(zhǔn)，或者有充足的證據(jù)證明施工中存

21、在嚴(yán)重的偷工減料等違法行為。需要指出的是，因果關(guān)系的判斷是非常復(fù)雜的問題，不能草率地下結(jié)論。畢竟，此次大地震所產(chǎn)生的“無堅(jiān)不摧”的巨大破壞力是造成建筑物大量倒塌的主要原因，因此，不能把房屋的倒塌全部簡單地歸咎于建筑質(zhì)量問題。但是，我們也不能據(jù)此完全否定工程質(zhì)量對于建筑物倒塌的作用。 3.免責(zé)事由 免責(zé)事由，是指減輕或者免除行為人責(zé)任的原因。毫無疑問，不可抗力是大地震中侵權(quán)責(zé)任的主要免責(zé)事由。我國民法通則第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！倍摲ǖ?53條進(jìn)一步解釋了“不可抗力”，即不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客

22、觀情況。地震作為不可抗力，這是沒有爭議的。問題在于，如果設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位等存在過錯(cuò)，同時(shí)，又可以認(rèn)定不可抗力的存在，此時(shí)，是否要進(jìn)行原因力的區(qū)分。原因力的確定與比較也是因果關(guān)系中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。它通常是指在數(shù)個(gè)行為致他人損害的情況下，通過原因力的確定與比較來確定責(zé)任或責(zé)任的范圍。一般來說，原因力的確定與比較大多是服務(wù)于責(zé)任范圍的確定以及責(zé)任的分擔(dān)，屬于責(zé)任范圍的因果關(guān)系。申言之，在責(zé)任歸屬的因果關(guān)系已經(jīng)確定的前提下，通過原因力的確定，以正確確定責(zé)任的范圍以及各個(gè)責(zé)任人之間如何分擔(dān)責(zé)任。這就是說，雖然地震是免責(zé)事由，但是，它是否會(huì)導(dǎo)致責(zé)任的完全免除，則要考慮其對于損害發(fā)生的影響和影響

23、的程度，而不能認(rèn)為地震是不可抗力就導(dǎo)致全部免責(zé)。 總之，我認(rèn)為，確定設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位等的責(zé)任，必須依據(jù)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件嚴(yán)格進(jìn)行。三、認(rèn)定建筑工程質(zhì)量缺陷責(zé)任的關(guān)鍵在于證據(jù)在進(jìn)入訴訟程序以后，法院所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)是證據(jù)所證明的事實(shí)，因此，證據(jù)的運(yùn)用對于該類案件的解決至關(guān)重要。我認(rèn)為，人民法院在審理該類案件時(shí)，首先要高度重視政府部門組織專家就房屋質(zhì)量等所作的鑒定意見。為了便于查清事實(shí)真相、確立責(zé)任，有必要由人民政府組織專家進(jìn)行鑒定，主要原因在于：第一，確立地震中因建筑工程質(zhì)量而導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任時(shí)，受害人收集訴訟證據(jù)會(huì)遇到一定的困難。因?yàn)榈卣鸢l(fā)生以后，基于各種客觀原因，受害

24、人基本上不可能收集相關(guān)證據(jù)。針對此種情況，我們在民事訴訟方面要采取措施應(yīng)對，以實(shí)現(xiàn)對受害人的充分救濟(jì)。更何況，因?yàn)榭陀^原因（如衛(wèi)生防疫等）受害人不可能直接接觸證據(jù)，且地震以后，迫切需要保存證據(jù)，因此，就必須借助于政府組織的鑒定來保存證據(jù)。第二，地震中建筑物倒塌，社會(huì)上出現(xiàn)了各種傳言，并且已經(jīng)引起了社會(huì)各界的高度關(guān)注，尤其是校舍的倒塌，已經(jīng)成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，為了查明真相、明辨是非也有必要進(jìn)行鑒定。由權(quán)威部門組織專家進(jìn)行認(rèn)定，可以減少認(rèn)定事實(shí)的成本。第三，我國汶川地震災(zāi)后恢復(fù)重建條例第二十二條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)分工組織有關(guān)部門和專家，對毀損嚴(yán)重的水利、道路、電力等基礎(chǔ)設(shè)施，

25、學(xué)校等公共服務(wù)設(shè)施以及其他建設(shè)工程進(jìn)行工程質(zhì)量和抗震性能鑒定，保存有關(guān)資料和樣本，并開展地震活動(dòng)對相關(guān)建設(shè)工程破壞機(jī)理的調(diào)查評估，為改進(jìn)建設(shè)工程抗震設(shè)計(jì)規(guī)范和工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，采取抗震設(shè)防措施提供科學(xué)依據(jù)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，縣級以上人民政府也有義務(wù)組織專家進(jìn)行鑒定。 人民法院也應(yīng)當(dāng)高度重視受害人所提供的各類證據(jù)。鑒于工程質(zhì)量和地震問題的技術(shù)性很強(qiáng)，我認(rèn)為，訴訟之中應(yīng)當(dāng)重視專家的鑒定結(jié)論和專家證人的證言。建筑物工程的質(zhì)量問題是比較專業(yè)的問題，它的認(rèn)定需要詳細(xì)的調(diào)查資料、權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和精辟的實(shí)證分析等。因此，設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位的責(zé)任認(rèn)定，必須要借助專業(yè)人士的力量。這些專業(yè)人士包括：

26、地震方面的專家、工程設(shè)計(jì)方面的專家、工程材料方面的專家、工程施工方面的專家、工程監(jiān)理方面的專家等。 專家的聘請可以采取兩種渠道：一是法院直接聘請專家。法院聘請專家對相關(guān)事實(shí)進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論是鑒定人接受人民法院的委托，通過專業(yè)知識(shí)的運(yùn)用，對案件中所涉及的某些專門性問題進(jìn)行監(jiān)測、分析、判斷后，所出具的結(jié)論性的書面意見。因?yàn)殍b定專家是由法院委托的，他處于中立地位，因此，在當(dāng)事人沒有提出足以反駁的相反證據(jù)和理由時(shí)，法院可以直接認(rèn)定鑒定結(jié)論的效力。二是當(dāng)事人委托專家就專業(yè)問題發(fā)表意見，此時(shí)，就屬于專家證人。所謂專家證人（Expert Witness ），是指是由當(dāng)事人自己聘請的、利用其專業(yè)知

27、識(shí)而就案件的特定事實(shí)作出證明的證人。專家證人在做出證言以后，通過在法庭上作出詢問和質(zhì)證，由法官進(jìn)行比較分析和判斷。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱“證據(jù)規(guī)則”）第61條采納了這一制度：我國民事訴訟法確立了鑒定結(jié)論制度，沒有規(guī)定專家證人的證言。而證據(jù)規(guī)則的規(guī)定引入專家證人制度。這兩項(xiàng)制度都有利于法庭查證和認(rèn)定事實(shí)。就汶川大地震而言，因建筑工程質(zhì)量而引發(fā)的侵權(quán)案件，可以運(yùn)用鑒定結(jié)論和專家證人制度，就地震和工程質(zhì)量等專業(yè)問題提供意見，從而有利于法院查明案件事實(shí)。但對于專家證人，法院要經(jīng)過質(zhì)證環(huán)節(jié)來認(rèn)定其證言是否可以作為證據(jù)予以采納。 除此之外，為了減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)，也有

28、必要采取兩種證據(jù)的運(yùn)用方法。一是推定，即根據(jù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和法律規(guī)定，從已知的事實(shí)中推出未知的事實(shí)。已知的事實(shí)和未知的事實(shí)之間存在著高度的因果關(guān)系或邏輯關(guān)系，證明未知事實(shí)很困難，而證明已知事實(shí)較容易，從而根據(jù)已知事實(shí)推斷出未知事實(shí)的存在或真?zhèn)?，這樣可以減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)和便于法官認(rèn)定事實(shí)。該條規(guī)定即被認(rèn)為是推定概念規(guī)定。根據(jù)一般的生活常識(shí)，可以認(rèn)為，倒塌后的預(yù)制板的鋼筋數(shù)量和質(zhì)量與建設(shè)規(guī)劃和要求嚴(yán)重不符，甚至完全是豆腐渣工程，也可以推定施工單位存在偷工減料等嚴(yán)重的違法行為。但是，我們絕不能簡單地從房屋倒塌的事實(shí)中推定，直接認(rèn)定是因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問題造成的。二是事實(shí)本身證明 (Res ipsa loqu

29、itur)法則。依據(jù)這一原則，若損害事實(shí)的發(fā)生，明顯表明是由于被告所致，而事情經(jīng)過只有被告能夠得知，原告無從知曉，原告僅能證明事實(shí)之發(fā)生而不能證明該事實(shí)發(fā)生的原因，則認(rèn)為事實(shí)本身已推定被告有過失的可能，該案無須由法官審核，可以交由陪審員裁決。但是，如果被告能夠?qū)Υ颂岢鲆蓡?，則原告對于被告的過失仍不能被免除舉證之責(zé)。按照英美法學(xué)者的看法，“事實(shí)本身證明”是原告負(fù)過失舉證責(zé)任的例外，屬于過失舉證的范疇。大陸法的證據(jù)規(guī)則也采納了事實(shí)自證的規(guī)定。對于汶川地震中涉及到的建筑物質(zhì)量問題，也可以考慮運(yùn)用該項(xiàng)證明規(guī)則。例如，如果排除了完全是因?yàn)榈卣鸬脑蚨斐傻姆课莸顾?，而且，發(fā)現(xiàn)倒塌的房屋中沒有鋼筋，或者有

30、證據(jù)證明房屋明顯屬于“豆腐渣”工程，那么，事實(shí)本身已經(jīng)證明，房屋的倒塌很大程度上是因?yàn)槭┕ぶ械倪`法行為造成的，就應(yīng)當(dāng)追究違法行為人的責(zé)任。但我們也不能簡單地認(rèn)為，建筑物倒塌本身證明了工程質(zhì)量瑕疵?！巴贫ā焙汀笆聦?shí)本身證明”這兩種證明方式都是為了減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)，對于“推定”的結(jié)論，如果當(dāng)事人一方能夠提出相反證據(jù)，則可以推翻通過推定得出的結(jié)論，但是，法官依據(jù)“事實(shí)本身證明”得出的結(jié)論不能被推翻。四、汶川大地震與建筑工程質(zhì)量法制的完善汶川大地震暴露出的房屋質(zhì)量問題，是對法制完善的呼喚。其對今后法制的完善有幾點(diǎn)啟示： 1.對農(nóng)村房屋質(zhì)量應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化監(jiān)管。目前，農(nóng)村房屋建造的監(jiān)管屬于薄弱環(huán)節(jié)

31、，農(nóng)村房屋建造幾乎處于無人監(jiān)管的狀況。應(yīng)當(dāng)看到，從中國的實(shí)際情況出發(fā)，農(nóng)村房屋建造必須由達(dá)到特定資質(zhì)等級的單位來進(jìn)行，或者對其建造質(zhì)量提出過高的要求確實(shí)有一定的困難。但是，完全不要求，也難以保護(hù)受害人，而且可能威脅房屋所有人的自身安全。以本次地震反映的情況來看，許多農(nóng)村房屋都是土坯房，發(fā)生地震以后，出現(xiàn)嚴(yán)重倒塌。所以，農(nóng)村房屋的監(jiān)管問題應(yīng)當(dāng)納入政府有關(guān)部門的視野。如果農(nóng)民確實(shí)無力建造房屋，國家是否應(yīng)當(dāng)撥付專項(xiàng)資金來資助，也需要進(jìn)一步探討。 2.關(guān)于確定責(zé)任主體的特殊問題。除了前述設(shè)計(jì)單位、建設(shè)施工單位和建設(shè)監(jiān)理單位外，建筑物質(zhì)量責(zé)任主體還有如下問題需要探討。其一，在建筑物的建造采取項(xiàng)

32、目公司的模式下，工程完工以后項(xiàng)目公司就被解散，此時(shí)，如何確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體？我認(rèn)為，在通過項(xiàng)目公司來建造的情況下，該項(xiàng)目公司的股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然項(xiàng)目公司已經(jīng)解散，但是，該公司的侵權(quán)責(zé)任沒有實(shí)際承擔(dān)就被解散，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)由項(xiàng)目公司的股東承擔(dān)責(zé)任。其二，工程的投資者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？對此，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分投資者建造建筑物等的方式來分別確定。如果投資者自己建造，此時(shí)，他自己就是施工者，它應(yīng)當(dāng)依據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，如果投資者委托施工單位來建造，投資者只是需要對其沒有恰當(dāng)選任、監(jiān)督施工者而負(fù)責(zé)。如果投資者故意壓低工程款、縮短工期，而此種行為會(huì)直接導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降，表明投資者也是有過

33、錯(cuò)的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。當(dāng)然，投資者和建筑商應(yīng)該是連帶的還是按照過錯(cuò)分擔(dān)責(zé)任，我比較傾向于建筑商承擔(dān)主要責(zé)任，投資者按照過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這個(gè)責(zé)任是補(bǔ)充性的。 3.請求權(quán)人和請求依據(jù)的確定。在發(fā)生了建筑物倒塌致人損害的情況下，誰是請求權(quán)人？根據(jù)什么提出請求？從實(shí)踐來看，受害人提出請求，經(jīng)常會(huì)遇到請求權(quán)依據(jù)的障礙。因?yàn)楣こ藤|(zhì)量的瑕疵，都是發(fā)生在有合同關(guān)系的當(dāng)事人之間，如果涉及第三人，第三人以侵權(quán)起訴遇到障礙以后，是否可以依據(jù)合同來請求責(zé)任的承擔(dān)。此時(shí)似乎可以考慮借鑒法國法上的直接訴權(quán)的理論。所謂直接訴權(quán)理論，也稱合同鏈理論，是指在數(shù)個(gè)合同形成合同鏈的情況下，該合同鏈上任何主體都可以

34、向其他人主張合同責(zé)任。在建筑物存在隱蔽瑕疵的情況下，為了充分保護(hù)受害人，似乎應(yīng)當(dāng)突破合同相對性規(guī)則，允許其向該合同鏈上的任何人請求合同責(zé)任。例如，在二手房買賣的情況下，二手房屋的購買人可以直接向開發(fā)商主張合同責(zé)任。當(dāng)然，在直接訴權(quán)制度的運(yùn)用中，被告也可以基于抗辯不切斷原理而向原告主張其可以向其他主體提出的抗辯。 4.關(guān)于時(shí)效制度。我國民法通則第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效其間為2年，法律另有規(guī)定的除外?！蓖ǖ?37條規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長

35、訴訟時(shí)效期間?！边@些規(guī)定運(yùn)用到建筑物工程質(zhì)量問題時(shí)，確實(shí)會(huì)遇到障礙。一是期限過短。按照該法第137條的規(guī)定，從受害人知道或者應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)權(quán)利被侵害時(shí)起2年，該時(shí)效期間就屆滿。地震發(fā)生以后，因工程質(zhì)量問題而發(fā)生侵害，僅僅適用兩年的期限恐怕過短。例如，地震發(fā)生以后，受害人的生活恢復(fù)正常都需要很長的時(shí)間，他們再收集證明、查明被告等，也需要較長的時(shí)間。特別是對隱蔽瑕疵而言，如預(yù)制板沒有鋼筋，都需要很長時(shí)間才能發(fā)現(xiàn)。二是適用該法規(guī)定的20年的最長訴訟時(shí)效期間也略顯不足。該20年的最長訴訟時(shí)效一般認(rèn)為，都適用于極特殊的情況，對于建筑物致害仍然屬于一般的侵權(quán)損害賠償，不宜引用最長時(shí)效期間。如果采用最長時(shí)效期間，

36、由于時(shí)過境遷，取證比較困難，反而不利于受害人的保護(hù)。所以，我認(rèn)為，可以考慮對建筑物致害的時(shí)效作出特別規(guī)定，例如，可以考慮規(guī)定5到10年的訴訟時(shí)效期間，而對于隱蔽瑕疵應(yīng)當(dāng)作特別規(guī)定甚至超過20年。                                                  注釋:     張新寶：“司法不宜過早