淺析修憲后土地供應方式的改革

1、    淺析修憲后土地供應方式的改革            作者：李紅朝時間：2007-11-22 10:23:00                     提要：本文結合憲法對土地征用制度的修改，對現(xiàn)行土地供應制度的基本內容作了分析和思考

2、。認為，憲法的修改，勢必對1998年新修訂的土地管理法所確立的土地供應方式產(chǎn)生直接的影響。與修憲相適應，土地供應方式必須加以改革。其中，合理界定征收和征用的范圍、制定集體建設用地流轉相關規(guī)定、改革現(xiàn)行土地供應方式，是貫徹科學發(fā)展觀、保持經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求。在此基礎上，文章從區(qū)分征收與征用、合理規(guī)范集體建設用地流轉等5個方面提出了土地供應方式改革的一些基本思路，對如何進一步修改現(xiàn)行土地管理法、建立新的與憲法精神相吻合的土地供應方式等問題，進行了探討。對建立新的供地方式和修改土地 管理法的三點建議 ：一是建議立法機關和有關部門，加快土地管理 法的修改進程。 二是建議抓緊進行改革土地供應制

3、度的研究工作。三是建議循序漸進，科學建立并確立供地方式改革的法律體系。 關鍵詞：修憲   土地供應    改革十屆人大二次會議通過的中華人民共和國憲法修正案中，將憲法第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以 依照法律規(guī)定對土地實行征用”修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！睉椃ǖ男薷?，勢必對1998年新修訂的土地管理法所確立的土地供應方式產(chǎn)生直接的影響。與修憲相適應，土地供應方式必須加以改革。其中，合理界定征收和征用的范圍、制定集體建設用地流轉相關規(guī)定、改革現(xiàn)行土地供應方式，是貫徹科學發(fā)展觀、保

4、持經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求。一、  現(xiàn)行土地供應制度的基本內容現(xiàn)行土地供應制度是以土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法為基礎，以土地管理法實施條例等行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)為支撐的一個較為完善、高效的土地供應體制。這一制度是在總結建國以來社會發(fā)展和經(jīng)濟改革在土地管理方面的新情況、新經(jīng)驗、新需要后建立的?，F(xiàn)行土地供應體制確立了土地用途管制制度，突出了耕地保護，強化了土地利用的宏觀控制，完善了調整土地關系的一系列行為規(guī)則，將土地管理法律制度大大地向前推進了一步。 現(xiàn)行土地管理法確立的基本制度之一就是土地供應的集中統(tǒng)一制。即政府高度控制土地供應，確立了“一個渠道進 水、一個池子

5、蓄水、一個龍頭供水”的單一土地供應制度，嚴格控制集體建設用地直接進入市場交易。土地管理法第43條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅，經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織內農(nóng)民集體所有土地的，或者 鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有土地的除外。”“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！爆F(xiàn)行土地管理法同時還對集體建設用地的流轉作出嚴格限制，規(guī)定農(nóng)民集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租 用于非農(nóng)業(yè)建設。但它同時也強調，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的

6、企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。 政府供應國有土地的方式有兩種，即劃撥方式和有償使用方式。劃撥方式起源于計劃經(jīng)濟時代，目前可以適用劃撥方式的主要有四類用地：國家機關用地和軍事用地；城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等 基礎設施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地有償使用方式脫胎于香港，開始于深圳，推廣于土地使用制度的改革。隨著1988年憲法和原土地管理法的修改，掃清了土地有償 使用的法律障礙，國務院于1990年頒布實施了城鎮(zhèn)國有土 地使用權出讓和轉讓暫行條例和外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土 地暫行管理辦法，確立了國有土地使用權實行有償出讓的

7、制 度。經(jīng)過近十年的改革和探索，土地有償使用的方式也從單一 的出讓發(fā)展到出讓、租賃和作價入股等多種形式。1994年城 市房地產(chǎn)管理法基本確定了國有土地使用權的供應采用有 償使用和劃撥兩種方式的基本架構。 按照土地管理法有關規(guī)定，有償使用方式應當是政府供應土地的主要方式。土地管理法實施條例進一步明確了 國有土地有償使用方式有三種，即出讓、租賃和作價出資入 股。 集體建設用地適用于三類用地，即，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設用地。按照法律規(guī)定，集體土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設，且集體建設用地不得流轉。只有兩種情形例外，一是農(nóng)村集體

8、經(jīng)濟組織以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的；二是符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)， 因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的。立法機關之所以作出嚴格的規(guī)定，一方面是出于嚴格保護我國珍貴的土地資源特別是耕地資源的戰(zhàn)略需要，另一方面，也是擔心大量的集體建設用地進入市場會擾亂正常的土地市場秩序，影響土地有償使用制度的順利推進。 客觀地說，現(xiàn)行的土地供應方式在積極調節(jié)處理土地供需矛盾、有效約束亂占濫用土地行為、推動人們按照可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略要求控制土地利用、維護土地市場秩序穩(wěn)定等方面，都發(fā)揮了積極作用，促進了經(jīng)濟社會的發(fā)展。但是，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，城市化和工業(yè)化迅

9、速推進，對土地的需求日益增加，土地供需矛盾也日益嚴重。對集體建設用地流轉的嚴格控制，已在事實上造成了國有建設用地和集體建設用地之間的不公平待遇。同時，由于征用土地的補償費用較低，并且截留、挪用、拖欠征地補償費用等情形時有發(fā)生，政府在征用土地后又以市場價格出讓給用地者，很低的補償價與相當高的市場價之間存在著巨大的差額利益，成為催生腐敗和犯罪的強烈誘因，也嚴重損害了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的利益，影響了社會穩(wěn)定。二、現(xiàn)行土地供應方式修憲后已不適應需盡快改革憲法的修改，為土地供應方式的改革指明了方向。但如何進行改革？如何確定征收和征用的范圍？征收和征用的具體適用條件和程序如何？集體建設用地如何流轉？劃

10、撥供地方式是否應該取消？這一系列問題，都要求通過土地供應方式改革來解決。（一）關于征收和征用憲法修正案中的“征收”，涵義同于現(xiàn)行土地管理法中的“征用”，是指國家為了公共利益的需要，依法將集體所有土地轉為國有的行為。此次憲法修正案中規(guī)定的“征用”，是指國家為了公共利益的需要，依法強行占用集體土地，在使用完畢后再將土地歸還集體的一種行為，實質是一種臨時使用土地的行為。征收和征用的共同點在于強制性。征收和征用，均系依政府單方面的征收命令、征用命令而發(fā)生效力，無須征得被征收與被征用公民和法人的同意。征收和征用的不同點是：征收的實質，是國家強行收買集體土地的所有權；征用的實質，是國家強行使用集體土地，使

11、用完畢再返還原集體。按照國際間的共同規(guī)則，征收須符合三項法定條件，一是為了“社會公共利益”的目的?！吧鐣怖妗币酝獾哪康?，例如商業(yè)目的，絕對不適用國家征收。所謂“社會公共利益”，是指“全體社會成員的直接的利益”。例如公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、國防、科學及文化教育事業(yè)，以及環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護等，均屬于社會公共利益。建設“ 經(jīng)濟開發(fā)區(qū)”、“科技園區(qū)”，雖然可以使社會成員"間接"得到利益，但仍屬于商業(yè)目的，不屬于社會公共利益。因商業(yè)目的需要取得公民和法人的土地使用權，應當與土地使用權人平等協(xié)商，按照合同法的規(guī)定簽訂合同。二是征收應符合法律規(guī)定程序。至

12、于具體的    程序規(guī)則，應當由特別法規(guī)定。三是必 須對被征收的公民和法人給予公正、合理的補償。  征收雖然具有強制性特征，但仍然屬于一種商品交換關系,本質上屬于一種民事法律制度調整的范疇。這與稅法上的 稅收制度和行政法上的罰款制度有著根本區(qū)別。其區(qū)別在于 征收必須給予公正補償。具體的征收行為，雖然符合第一項和第二項法定條件，如果對被征收的公民和法人未予補償或者未予公正補償，就變成了對人民合法財產(chǎn)的無償剝奪，這不僅 違反憲法保護人民合法財產(chǎn)的基本原則,也違背了政府保障人民合法財產(chǎn)的神圣職責。征用的實質是國家強行使用公民和法人的財產(chǎn)。按照發(fā)達國家

13、的經(jīng)驗，只在發(fā)生戰(zhàn)爭或者重大自然災害等嚴重威脅國家和社會整體利益,而由國家宣布處于緊急狀態(tài)的情形，才能依法征用公民、法人的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。在緊急狀態(tài)結束或者 使用完畢之后,如果被征用的財產(chǎn)還存在,應當返還原物,如果原物已經(jīng)毀損,則應當照價賠償。國際上通行的征用制 度，繼承了人類歷史上法治文明的優(yōu)秀成果，充分體現(xiàn)了法律對公民財產(chǎn)權這一“私權利”和政府保障社會整體利益實現(xiàn)的 “公權力”的有機統(tǒng)一（現(xiàn)代行政法的本質特征就是其平衡 性）。我們已經(jīng)明確了建設社會主義法治國家的宏偉目標，當然應該采納并實行這一已經(jīng)被多數(shù)國家證明可行的制度，無須另辟蹊徑。（二）關于集體建設用地流轉和征用 集體建設用地

14、流轉,是指權屬合法、界址清楚的農(nóng)民集體 所有建設用地使用權進行轉讓、租賃、作價出資（入股）等的行為。集體建設用地流轉是為現(xiàn)行法律所禁止的，土地管理法 只確定了集體建設用地流轉的兩種方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的;符合土地 利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè),因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的。從理論上講，所有權應是平等的，沒有高低、貴賤、優(yōu)劣之 分。但現(xiàn)行法律對國家所有和集體所有土地實際上作了不平 等的區(qū)分:國有建設用地基本可以自由轉讓，而集體建設用地 基本上不可流轉。這實際上是計劃經(jīng)濟時代“國有高于一切”、“國家優(yōu)于一切”思想在土地供應制度上

15、的體現(xiàn)。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，嚴格限制集體建設用地流轉的法律制度已明顯不能適應形勢需要，實踐中集體建設用地流轉大量發(fā)生已是不爭的事實，“狼”己經(jīng)來了躲不是辦法，必須研究如何加以解決。原國家土地管理局和國土資源部先后作了大量的調查研究工作，并曾開展了集體建設用地流轉的試點工作。從試點的經(jīng)驗看，集體建設用地流轉必須注意把握以下問題：一是權屬合法、界址清楚。這是農(nóng)民集體所有建設用地使用權流轉的前提。必須嚴禁借“流轉”之名，擅自將集體所有的農(nóng)用地和未利用地變?yōu)榻ㄔO用地；確需將集體所有的農(nóng)用地和未利用土地變?yōu)榻ㄔO用地的，仍應按有關法律規(guī)定，履行申請和批準手續(xù)。二是符合土地利 用總體規(guī)劃。這是農(nóng)民集體所有建

16、設用地使用權流轉的必要條件。在城市、城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內的，還應符合城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)建設規(guī)劃。不符合規(guī)劃的，不得流轉。三是除農(nóng)戶法定的宅基地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施、公益事業(yè)用地之外的農(nóng)民集體所有建設用地，可以實行有償使用，有償使用收益歸擁有土地所有權的農(nóng)民集體，集體經(jīng)濟組織負責管理使用。四是農(nóng)民集體建設用地使用者不得擅自改變土地用途。五是各級國土資源管理部門要加強對農(nóng)民集體建設用地使用權流轉的指導、管理、監(jiān)督與服務。憲法修改后，集體建設用地流轉又面臨了新形勢。要處理好流轉與征用的關系，必須嚴格界定流轉和征用的范圍。集體建設用地流轉與征用的共同點是二者都不改變土地權屬性質，即土地仍為集體所有。不同點在于適用的條

17、件不同，征用必須是為了公共利益的需要，且是在一些緊急狀態(tài)下適用的。集體建設用地流轉則不是為了公共利益的需要，是在正常狀態(tài)下適用的。今后，大量的建設用地，應主要依靠集體建設用地的方式來實現(xiàn)，這樣，既可真正有效保護農(nóng)民的土地財產(chǎn)權利，又可減少政府過多使用征用權帶來的大量爭議，從而維護社會的穩(wěn)定。當然，對集體建設用地的流轉，必須制定完善的法律制度，對流轉的范圍、流轉的決定權、流轉的程序、流轉收益的分配、流轉的限制等作出具體規(guī)定。（三）關于劃撥劃撥方式取得國有土地使用權是指經(jīng)縣級以上人民政府依法批準后，在土地使用權者依法繳納了土地補償費、安置補助費及其他費用后，國家將土地交付給土地使用者使用，或者國家

18、將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。我國曾長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，對土地使用權采取行政劃撥方式進行分配，導致目前存在大量的劃撥土地。劃撥土地使用制度的特點是“三無”無償、無期限、無流動，其實質是政府從微觀上介入經(jīng)濟生活，分配社會資源。實踐證明，劃撥土地的大量存在會導致土地資源利用的低效 率甚至無效率，因為一方面，政府不可能全面、準確地掌握土地需求信息，在沒有足夠決策信息的情況下分配土地必然帶有盲目性；另一方面，土地使用人獲取土地時未支付任何代 價，故而缺乏足夠的內在壓力使其按照最大效益原則使用土地，這必然導致土地資源的浪費。 醫(yī)治這一痛疾的根本方法是引進市場機制。一個

19、存在充 分競爭的市場能夠形成合理的市場價格，反映市場供求狀況，為政府決策提供準確信息。一個存在充分競爭的市場還意味著土地使用人必須為其使用的土地支付市場價格，有了成本 就會促使其去尋求使用土地的最佳方式，發(fā)揮土地的最高效益，否則就會面臨被市場淘汰的危險。 因此，在重新認識到土地的商品屬性之后，為了適應市場取向的經(jīng)濟體制改革的需要，我國從二十世紀八十年代開始逐步建立以出讓方式為主的土地有償使用制度，這是符合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律和現(xiàn)代法治精神的土地使用制度。憲法修改后，嚴格限制了政府的征收權，政府供應土地的方式也發(fā)生了根本的變化。政府可以劃撥的土地也必然越來越少。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，劃撥

20、供地方式必將逐步退出歷史舞臺，取而代之的，必將是全面的土地有償使用制度。 （四）關于出讓和租賃 土地使用權出讓和國有土地租賃，是土地管理法實施條例規(guī)定的兩種不同的土地有償使用方式。國有土地租賃制度是在土地使用權出讓制度基礎上進行的，是土地使用權出讓制度的完善與補充。這兩種土地有償使用制度都是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，其根本目的都在于通過市場機制實現(xiàn)土地資源的合理配置和流動。 但是兩者又有區(qū)別，具體表現(xiàn)為：一是在所適用的范圍上 ，以出讓方式取得的土地多用于重新開發(fā)和利用，而目前國有土地租賃所要解決的特定問題，主要是城市大量原有行政劃撥用地如何擴大到有償使用的范圍，多用于原劃

21、撥用地發(fā)生土地轉讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應當有償使用的情形。二是在價格方面，出讓土地使用權的價格是一定年限的土地使用權價格。盡管傳統(tǒng)意義上的租賃權應是債權，但是，由于我國土地所有權不可買賣，以租賃方式取得的國有土地使用權應當是一種物權，權利人有使用、收益和部分處置權，因而就具有相應的價格。通常采用收益還原法（又稱差額租金還原法）評估承租土地使用權價格，是將市場租金與實際支付租金之間的差額采用一定的還原率還原求取相應的價格，即未來若干年租金差額的現(xiàn)值之和，這一點，在國土資源部發(fā)布的規(guī)范國有土地租賃若干意見中，已將其明確規(guī)定為：“承租土地使用權只能按合同租金與市場租金的差額及租期

22、估價”。（五）關于招標、拍賣和掛牌為規(guī)范國有土地使用權出讓行為，優(yōu)化土地資源配置，建立公開、公平、公正的土地使用制度，國土資    源部出臺了招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定（第11號令），此規(guī)定的出臺，是市場經(jīng)濟條件下土地資源管理體制改革的產(chǎn)物。目前，開展經(jīng)營性用地的招拍掛出讓，是土地有形市場中經(jīng)營土地的主要形式。招標出讓土地使用權，是指市、縣人民政府土地行政主管部門發(fā)布招標公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ墓?、法人和其他組織參加國有土地使用權投標，根據(jù)投標結果確定土地使用者的行為。拍賣出讓國有土地使用權，是指出讓人發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進

23、行公開競價，根據(jù)出價結果確定土地使用者的行為。掛牌出讓國有土地使用權，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。招標、拍賣、掛牌出讓方式具有公開性、公平性、競爭性、高效性等特點，最符合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，在土地出讓特別是經(jīng)營性土地的出讓中被廣泛采用。根據(jù)招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定的規(guī)定，在政府供地中，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓；經(jīng)營性用地以外的其他用途的土地供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的

24、，也應當采用招標、拍賣、掛牌方式出讓。招拍掛都是市場配置土地資源的有效方式，三者沒有優(yōu)劣之分，只是適用范圍有區(qū)別：在具體的批租活動中，土地行政主管部門應視國家產(chǎn)業(yè)政策、政府對土地的要求、土地用途、規(guī)劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。一般而言，對于土地使用者和土地用途無特殊限制，以獲取最高土地出讓金為目標的經(jīng)營性用地，應采用招標、拍賣或掛牌方式；對于除獲取較高出讓金外，還具有其他綜合目標或特定的社會、公益建設條件，土地用途受嚴格限制，僅少數(shù)人可能有受讓意向的經(jīng)營性用地，應采用招標方式出讓。 三、對建立新的供地方式和修改土地 管理法的幾點建議 （一）建議立法機關和有關部門，加快土地管理 法的修改進程。 憲法修正案已經(jīng)全國人大通過并正式生效。但目前實際上并未真正實施，原因是土地管理法等法律、法規(guī)并未及時修改，影響了憲法新原則的順利實施。由于憲法修改前 后“征用”涵義的根本不同，在實踐中極易產(chǎn)生爭議。畢竟，沒有任何人、任何機構可以說，憲法雖然修改了，但還沒有發(fā) 生法律效力。我國司法機關已經(jīng)通過判例確定了司法機關直接引用憲法條文判決案件的先例。因此，本著維護社會主義法制統(tǒng)一的原則，建