論行政指導(dǎo)行為的完善

1、中 國 人 民 公 安 大 學(xué)本 科 畢 業(yè) 論 文（2009屆）題 目 論行政指導(dǎo)行為的完善 學(xué) 院 中國人民公安大學(xué) 專 業(yè) 法學(xué) 班 級學(xué) 號 0946114043 學(xué)生姓名 翟向麗 指導(dǎo)教師 完成日期論行政指導(dǎo)行為的完善【論文摘要】我國在建國后較長時期實行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，行政指導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域都沒有發(fā)揮太大的作用。直至十一屆三中全會后, 中國從傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，行政指導(dǎo)這一行政行為開始受到重視并廣泛應(yīng)用，它對推動民主法治社會的建立、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制有著重要的作用?！娟P(guān)鍵詞】行政指導(dǎo) 行政救濟(jì) 完善行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨

2、在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為。行政指導(dǎo)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段后，行政理念的必然轉(zhuǎn)變，反應(yīng)了現(xiàn)代社會的法治的價值追求。一、行政指導(dǎo)的原則行政指導(dǎo)的基本原則是實施行政指導(dǎo)行為所必須遵循的基本原則。行政指導(dǎo)的原則一方面是保障行政指導(dǎo)行為全過程不偏離法定目的，另一方面是為了彌補(bǔ)行政指導(dǎo)行為實施過程中可能出現(xiàn)的法律漏洞。行政指導(dǎo)原則主要有：正當(dāng)性、自愿性、必要性原則。（一）正當(dāng)性原則正當(dāng)性原則是指行政指導(dǎo)行為必須最大限度保障行政相對人對行政導(dǎo)指導(dǎo)的可接受性。這種可接受性表現(xiàn)為行政相對人對行政機(jī)關(guān)作出的行政指導(dǎo)主觀上認(rèn)為如果其接受行政指導(dǎo)，將會產(chǎn)生有

3、利于其的法律結(jié)果。從利己這一深入公司進(jìn)行行政指導(dǎo)人性本能出發(fā)，行政相對人對于可選擇的行政指導(dǎo)，其必然會將自己利益在限定的范圍內(nèi)最大化。如果行政相對人認(rèn)為行政指導(dǎo)對其可能產(chǎn)生不利結(jié)果，或者沒有什么好處，他一般是不會接受行政機(jī)關(guān)作出的行政指導(dǎo)行為。我們之所以在這里將正當(dāng)性作這樣的界定，是因為行政指導(dǎo)行為是以【1】行政相對人接受為產(chǎn)生預(yù)期作用的前提條件。（二）自愿性原則自愿性原則是指行政指導(dǎo)行為應(yīng)為行政相對人認(rèn)同和自愿接受，因為，行政指導(dǎo)行為不是一種行政主體以行政職權(quán)實施的，期以產(chǎn)生法律效果的行政行為，對行政相對人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒有外在強(qiáng)迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還

4、應(yīng)加上在不損害他人合法權(quán)益的前提下之條件。行政指導(dǎo)不是行政機(jī)關(guān)的權(quán)力性行為，其沒有國家強(qiáng)制力為后盾，行政相對人不愿意接受行政指導(dǎo)行為，行政機(jī)關(guān)也不能借助國家強(qiáng)制力驅(qū)使行政相對人違心接受。否則，行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為就質(zhì)變?yōu)榫哂袕?qiáng)制力的行政行為了。2 【】（三）必要性原則必要性原則是指行政主體采取行政指導(dǎo)行為比實施行政行為可能會產(chǎn)生更好的客觀效果的一種主觀認(rèn)識。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持一個正常的社會秩序，促進(jìn)社會的全面進(jìn)步。如果能通過非行政行為也能達(dá)到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為實現(xiàn)行政目的。因此，在行政指導(dǎo)中確立必要性原則，是基于行政效

5、益理論。在現(xiàn)代社會中，行政管理的資源是有限的，有的甚至是稀缺的。為了減輕社會負(fù)擔(dān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過主觀努力，將有限的行政管理資源最大化。3 【】二、行政指導(dǎo)的重要性我國在建國后較長時期實行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，行政指導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域都沒有發(fā)揮太大的作用。直至十一屆三中全會后, 中國從傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，行政指導(dǎo)這一行政行為開始受到重視并廣泛應(yīng)用，它對推動民主法治社會的建立、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制有著重要的作用。(一 行政指導(dǎo)可以彌補(bǔ)法律空缺由于我國是成文法國家，成文法有其與生俱來的先天性缺陷就是局限性，他的局限性主要表現(xiàn)在：第一，在整體上成文法與社會生活不能同步發(fā)展，永遠(yuǎn)落

6、后于社會實際。第二，成文法不能全面反映和規(guī)范社會生活，有相當(dāng)一部分社會關(guān)系游離于法律之外。第三，由于利益沖突，立法的主體、時間及具體情勢等的不同，再加上立法者也有難以避免的技術(shù)失誤等原因，一些成文法矛盾叢生，不相協(xié)調(diào)，產(chǎn)生“法律打架”的問題，尤其是在新舊法交替時期，會造成混亂和法律適用的困難。第四，成文法用文字條文表達(dá)立法意蘊(yùn)，但二者之間并不完全合拍，有時詞不達(dá)意，會出現(xiàn)不完善與不周密的問題，不能準(zhǔn)確表述。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政法領(lǐng)域的法律規(guī)范、規(guī)章、規(guī)范性法律文件繁多復(fù)雜，但是依然不能滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，于是就會出現(xiàn)更多的立法空白。行政知道行為由于其固有的靈活性和補(bǔ)充性可以彌補(bǔ)

7、現(xiàn)有法律的缺陷。行政指導(dǎo)可以通過隨機(jī)應(yīng)變的對應(yīng)措施, 以說服、勸導(dǎo)等方式促使企業(yè)采取或不采取某種行為，從而達(dá)到政府規(guī)范市場主體行為的的目的。（二）行政指導(dǎo)具有規(guī)制、調(diào)整和引導(dǎo)、促進(jìn)的作用 在市場經(jīng)濟(jì)主體多元化的今天，各主體之間的利益沖突及矛盾不斷增多，如果此類利益沖突不能得到及時解決，勢必會影響到市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。行政機(jī)關(guān)對于利益沖突的主體來說具有一定的中立性，它可以對危害公共利益的行為加以規(guī)制，對已經(jīng)出現(xiàn)的問題進(jìn)行疏導(dǎo)，同時行政機(jī)關(guān)還可以運用行政指導(dǎo)對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行公正有效的規(guī)制、調(diào)整、疏通，從而維持現(xiàn)有的利益格局或?qū)崿F(xiàn)新的更合理的利益格局。同時行政機(jī)關(guān)在其他的社會生活領(lǐng)域中也可以采

8、用比較緩和的行政指導(dǎo)手段，對現(xiàn)有的社會問題進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整、引導(dǎo)，以促進(jìn)社會的和諧發(fā)展，實現(xiàn)政府行政的目的。（三）行政指導(dǎo)有利于轉(zhuǎn)變政府職能，充分保障相對人的合法權(quán)益推行行政指導(dǎo)等柔性管理方式也是建設(shè)中國法治政府的基本內(nèi)容和必須要求。2004年3月22日國務(wù)院發(fā)布的全面推進(jìn)依法行政實施綱要在提出建設(shè)法治政府目標(biāo)的同時指出，要充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用。在現(xiàn)代社會，政府的行政范圍越來越大，政府的職能在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定方面的作用越來越重要，轉(zhuǎn)變政府職能, 綜合運用經(jīng)濟(jì)、法律以及必要的行政手段進(jìn)行管理，開始成為人們的共識。同時，指導(dǎo)性計劃、規(guī)劃、勸告、建議等柔性行政方式也開

9、始受到重視，并開始了廣泛的應(yīng)用。行政指導(dǎo)以其柔軟性、靈活性、誘導(dǎo)性等特點適應(yīng)和促進(jìn)了政府職能的轉(zhuǎn)變，將相對人從單純的命令和服從關(guān)系中解脫出來，給行政相對人更多的機(jī)會更大的自由，行政相對人可以根據(jù)自身的情況結(jié)合政府的行政指導(dǎo)，自由決定自己的行為。行政指導(dǎo)把平等、民主的原則具體融合到行政管理過程中，依賴對話機(jī)制的互動，助成了一種平等、民主的人文精神的培養(yǎng)，有利于服務(wù)行政【4】理念的革新和深化。（四）行政指導(dǎo)可以提高行政效率，有助于節(jié)約行政成本在我國政府全面掌控各個產(chǎn)業(yè)發(fā)展，但是由于政府的能力有限，政府不懂市場經(jīng)濟(jì)的運作規(guī)律，導(dǎo)致政府的行政效率日益低下，甚至影響到了市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。但是如果政府實

10、行以“效率優(yōu)先”為價值的行政指導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)通過產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)企業(yè)行為，實行引導(dǎo)式的建議，注重資源的有效配置和利用，這樣就容易達(dá)到節(jié)約行政成本，提高行政效率的目的。雖然我國的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件很多，但仍然會存在法律空白，加之現(xiàn)實社會中存在的許多社會問題，如果政府不采取其他手段及時調(diào)整，必然導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定。行政指導(dǎo)不一定需要有具體的法律依據(jù)，它可以根據(jù)社會發(fā)展的具體情況，制定符合社會實際的計劃，從而進(jìn)行積極有效和靈活機(jī)動的干預(yù)和調(diào)整，這樣就大大提高了行政效率，有助于節(jié)約社會成本。三、我過行政指導(dǎo)制度的缺陷及原因行政指導(dǎo)是一種新型的政府行為，它因其所特有的柔軟性、靈活性和民主性等特征而受到政府的青睞

11、，并在公共管理中得以廣泛運用，對密切政民關(guān)系，節(jié)約行政成本，提高行政效率，實現(xiàn)行政目標(biāo)，起著至關(guān)重要的作用。但同時也存在許多問題，我們有必要進(jìn)行分析，并提出解決的辦法。（一）行政指導(dǎo)沒有完善的法律規(guī)定去規(guī)范在我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中，對于行政指導(dǎo)行為大多數(shù)都是原則性的規(guī)定，沒有具體實施的辦法，也沒有具體的操作程序。在政府的行政指導(dǎo)中，由于沒有對行政指導(dǎo)的具體實施辦法，大多數(shù)行政主體在實施行政指導(dǎo)行為中往往把這個行政指導(dǎo)行為當(dāng)成強(qiáng)制的行為行為來實施。如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法只規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須遵守有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)，按照國家產(chǎn)業(yè)政策，在當(dāng)?shù)厝嗣裾慕y(tǒng)一指導(dǎo)下，采取措施，積極發(fā)展無污染、少污染或低資源消

12、耗的企業(yè)?！睅缀鯖]有涉及具體的操作程序，這就使行政指導(dǎo)的自由裁量權(quán)過于寬泛，行政法治空洞化，難以實現(xiàn)公益。行政指導(dǎo)還缺乏程序性規(guī)定。目前我國還沒有形成統(tǒng)一的行政程序法典，大量的指導(dǎo)性法律和法律性文件雖然規(guī)定了一些程序規(guī)則，但很不全面、很不規(guī)范。對于抽象行政指導(dǎo)，我國雖然已初步確立了審議制度，但在直接影響社會公眾權(quán)益的具體行政指導(dǎo)方面，則幾乎沒有規(guī)定，社會公眾的知情權(quán)、參與權(quán)難以得到有效保障，這樣的行政指導(dǎo)其公正性也令人難以置信。5 【】（二）行政指導(dǎo)行為往往發(fā)生異化由于我國的政府習(xí)慣了計劃經(jīng)濟(jì)的管理模式，那么在行政指導(dǎo)中政府也往往將行政指導(dǎo)行為異化為行政命令。在這種背景下，政府的行政指導(dǎo)留給公

13、眾的自主空間較小，社會公眾的意志無法得到有效尊重，自由選擇權(quán)難以正常實現(xiàn)，這使得其在實施中更傾向于訴諸事實上的強(qiáng)制力。特別是在基層的政府，為了政績及行政人員自身的經(jīng)濟(jì)利益，行政知指導(dǎo)往往異化為行政命令，行政機(jī)關(guān)通過行政強(qiáng)制行為要求公眾必須遵守執(zhí)行。由于農(nóng)民等公民對行政指導(dǎo)的性質(zhì)并不清楚，他們的法治意識比較低，很難去維護(hù)自己的權(quán)益。行政指導(dǎo)除異化為行政命令外，還經(jīng)常異化為行政處罰。有的政府部門為確保社會公眾接受行政指導(dǎo)，在行政指導(dǎo)不被接受時采取一些后續(xù)罰款或者強(qiáng)制執(zhí)行等措施，這時，行政指導(dǎo)就是行政處罰或者行政處理的前提。在甘肅省武威市民勤縣的溫室大棚項目中，行政機(jī)關(guān)就出現(xiàn)了對農(nóng)民不按照規(guī)定搭建溫

14、室大棚的行為進(jìn)行拘留和罰款，農(nóng)民向上級機(jī)關(guān)反映情況往往置之不理或者受到打擊報復(fù)。本來是很好的指導(dǎo)行為，政府還給予補(bǔ)貼，但是行政機(jī)關(guān)的工作人員為了完成政績工程不管社會的實際情況，強(qiáng)制推行給農(nóng)民的利益造成了極大的損害。行政指導(dǎo)還經(jīng)常異化為行政合同，有些政府部門為了使社會公眾接受行政指導(dǎo)，在社會公眾不愿意接受時，經(jīng)常給予一些承諾。例如鎮(zhèn)政府在農(nóng)民不愿意種植它所提倡的煙葉時，向農(nóng)民許諾在煙葉賣不出去時予以收購。這時就使行政指導(dǎo)異化為對雙方都有約束力的行政合同。行政權(quán)力具有強(qiáng)制性，但要通過柔性的手段實施在理論上可行，在實踐上卻相當(dāng)困難。行政指導(dǎo)發(fā)生各種形式的變異，不僅使其面臨的困境更加嚴(yán)重，而且使其失去

15、了存在的合理性和正當(dāng)性。（三）行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度不太完善我國的行政復(fù)議制度中對行政復(fù)議的受案范圍進(jìn)行了正反兩方面的列舉，雖然并未對行政指導(dǎo)的救濟(jì)做出排除，但亦未對行政指導(dǎo)的復(fù)議救濟(jì)作出明確具體的規(guī)定。正因為如此，行政指導(dǎo)造成的某些利益損害很難得到有效救濟(jì)，實踐中通過行政復(fù)議的途徑得到救濟(jì)的少之又少。我國的行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟受案范圍并未對行政指導(dǎo)能否提起訴訟作出明確規(guī)定，但在最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋第一條第二款第四項規(guī)定，不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，這就以明文規(guī)定把行政指導(dǎo)排除在行政訴訟的受案范圍之外。在實踐

16、中，行政指導(dǎo)行為遭受損害的公眾很難通過國家賠償獲得救濟(jì)，由于國家賠償法并未對行政指導(dǎo)行為的救濟(jì)作出明確的規(guī)定。我國的行政賠償制度本身就存在著賠償范圍過窄、賠償程序不完善、賠償標(biāo)準(zhǔn)偏低、等諸多問題，行政指導(dǎo)行為想獲得賠償就更加困難了。四、完善我國行政指導(dǎo)行為的構(gòu)想（一）完善我國的法律制度對行政指導(dǎo)的規(guī)定行政指導(dǎo)的行為依據(jù)包括政府實施行政指導(dǎo)的規(guī)范性依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)，它賦予行政指導(dǎo)以合法性和正當(dāng)性。規(guī)范性依據(jù)是指具有行政指導(dǎo)內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定。如 中華人民共和國農(nóng)業(yè)法第三十七條第二款規(guī)定：“國家鼓勵和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動?！毙姓笇?dǎo)的規(guī)范性依據(jù)明確、直接，比較容易做出

17、判斷，但是，目前我國立法為行政指導(dǎo)所提供的基本上是實體依據(jù)，其程序依據(jù)基本空白。因此，應(yīng)當(dāng)重視行政指導(dǎo)的程序立法。非規(guī)范性依據(jù)是指不具有行政指導(dǎo)內(nèi)容的法律原則、客觀情況和社會發(fā)展需求的狀態(tài)等。政府對非規(guī)范性依據(jù)具有解釋上的自由裁量權(quán)，因為這些非規(guī)范性依據(jù)本身具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其結(jié)果，既可能造成政府出于不當(dāng)動機(jī)而濫施行政指導(dǎo)，又可能產(chǎn)生政府該指導(dǎo)而怠慢指導(dǎo)。因此，應(yīng)當(dāng)盡可能降低非規(guī)范性依據(jù)在行政指導(dǎo)中的地位，但是，這并不否定政府在法外進(jìn)行行政指導(dǎo)。這里的“法外”不是沒有任何法律依據(jù)，而是符合法律原則、客觀情況和社會發(fā)展的需求。法外行政指導(dǎo)如損害國家利益、公共利益和私人利益的，應(yīng)當(dāng)堅決予以否定。

18、（二）規(guī)范行政指導(dǎo)的程序和運行過程行政指導(dǎo)措施從開始制定到最后實施都應(yīng)該有一套完整縝密的法律程序，只有程序合法才能做出科學(xué)公正的行政指導(dǎo)措施。行政指導(dǎo)的相關(guān)程序規(guī)定包括審議、告知與公示、協(xié)商等。審議由行政機(jī)關(guān)會同行政指導(dǎo)所指向領(lǐng)域的專家進(jìn)行，對該行政行為的可行性、存在的風(fēng)險和風(fēng)險防范補(bǔ)救措施等進(jìn)行商議。這樣可以最大限度的降低風(fēng)險，提高方案的可行性和實用性，為行政指導(dǎo)工作的順利開展提供有效的支持。經(jīng)過審議的行政指導(dǎo)方案，可以采取告知的方法通知相對人，告知時要采用書面形式。同時為他們答疑解惑，詳細(xì)介紹方案制定的背景、目的、具體的實施過程等。如果方案針對不特定人則可以通過行政信息發(fā)布制度讓公眾知曉，

19、所以說建立和完善行政信息發(fā)布制度對行政指導(dǎo)的完善也很重要的。除了可以采用行政信息發(fā)布制度和通知相對人外，必要的時候可以組織聽證會，建立行政指導(dǎo)的聽證制度。行政指導(dǎo)方案在實施時，允許與行政相對人協(xié)商，就新出現(xiàn)的問題對方案進(jìn)行修改，由于行政指導(dǎo)的效力和靈活性進(jìn)行小幅度的修改還是可以的，或者給予相對人相應(yīng)的優(yōu)惠措施以達(dá)到推行方案的目的，但是絕對禁止行政機(jī)關(guān)用強(qiáng)制手段推行指導(dǎo)方案，行政機(jī)關(guān)應(yīng)充分尊重行政相對人的意愿。行政指導(dǎo)方案制定后，可以設(shè)置上級行政機(jī)關(guān)的審批、備案制度，上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為進(jìn)行監(jiān)督，對于下級機(jī)關(guān)的嚴(yán)重違法、違約行為可以強(qiáng)制要求其改正，造成損失的可以要求賠償。（三

20、）完善行政指導(dǎo)行為的救濟(jì)機(jī)制我國的行政復(fù)議沒有明確將行政指導(dǎo)行為列入行政復(fù)議的范圍，導(dǎo)致發(fā)生相關(guān)的爭議時，相關(guān)機(jī)關(guān)以沒有相關(guān)的法律依據(jù)為由不予受理，公眾的權(quán)利不能得到有效的救濟(jì)，這樣勢必會激化社會矛盾，不利于社會的穩(wěn)定。因此，我國在修改行政復(fù)議法的時候應(yīng)明確將行政指導(dǎo)行為列入行政復(fù)議的范圍，完善行政指導(dǎo)的救濟(jì)機(jī)制。行政訴訟也沒有明確將行政指導(dǎo)行為列入救濟(jì)的范圍，由于行政指導(dǎo)行為往往異化為行政處罰、行政命令等強(qiáng)制性行政行為，所以應(yīng)該將以下幾種行為列入行政訴訟的受案范圍：第一，行政機(jī)關(guān)做出違法或過失的行政指導(dǎo)。行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，也充分尊重相對人意愿而做出行政指導(dǎo)。如果該指導(dǎo)違法，或者因為行政機(jī)關(guān)疏忽大意造成相對人實