法理學(xué)的基本問(wèn)題

1、法理學(xué)的基本問(wèn)題：法律是什么？一、“古典爭(zhēng)議”的基本內(nèi)容 【法律與道德的關(guān)系，這個(gè)問(wèn)題是兩千多年來(lái)法律思想史上的一件名案，至今仍爭(zhēng)論不休， 無(wú)法解決。 耶林說(shuō)， 法律與道德的關(guān)系， 乃法理學(xué)上的好望角，法學(xué)的航海家如要克服那危 險(xiǎn)，可能遭遇全船沉沒(méi)。 所有的規(guī)范法理學(xué)都是圍繞著這個(gè)問(wèn)題展開(kāi)的。 在次問(wèn)題上形成的 流派，基本上可以歸結(jié)為兩大理論領(lǐng)域：法律實(shí)證主義和自然法理論。 】 1、“古典爭(zhēng)議”的表達(dá)方式：一般表達(dá)方式：法與道德在概念上有無(wú)必然關(guān)聯(lián)？ 具體表達(dá)方式：實(shí)證法與自然法有無(wú)必然關(guān)聯(lián)？ 具體表達(dá)方式：存在的法與當(dāng)為的法有無(wú)必然關(guān)聯(lián)？ 哲學(xué)上的表達(dá)方式：實(shí)然與應(yīng)然是否截然二分？ 哲學(xué)上的

2、表達(dá)方式：事實(shí)與價(jià)值是否截然二分？【休謨問(wèn)題：事實(shí)與價(jià)值（是與應(yīng)當(dāng)） 必須二分。休謨展開(kāi)如下推理：首先、人類(lèi)理性（或研究）的對(duì)象可以自然分為兩類(lèi)：觀念 的關(guān)系和實(shí)際的事情。 屬于第一類(lèi)的， 只需要依賴(lài)直覺(jué)的確定性而非既存的任何事物就可獲 得。第二類(lèi)知識(shí)的獲得并非由先驗(yàn)的推論得到，完全是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)連結(jié)在一起的。因此， 我們 的理性如果不借助經(jīng)驗(yàn)，那么他從真正存在的和實(shí)際的事情中也不能推得什么結(jié)論。其次、 休謨討論了理性的作用。 他認(rèn)為理性的作用在于發(fā)現(xiàn)真或偽。 對(duì)真或偽的判斷的關(guān)鍵在于對(duì) 觀念關(guān)系是否符合， 或者對(duì)實(shí)際存在的事情或事實(shí)是否符合。因此， 凡不具有這中符合或不符合關(guān)系的東西，既不能稱(chēng)為

3、“真” ，也不能稱(chēng)為“偽” ，并且永不能成為我們理性的對(duì)象。 因此，由于情感、意志等都無(wú)法用“真”或“偽”進(jìn)行評(píng)價(jià)，它們就喪失了成為理性之研究 對(duì)象的資格。最后、 也是最關(guān)鍵的， 休謨?cè)谟懻摰赖旅}時(shí)， 發(fā)現(xiàn)他所遇到的不再是事實(shí)命 題中通常所采用的“是”與“不是”等聯(lián)系詞，這些命題是以“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”聯(lián)系起 來(lái)。因此，既然這個(gè)“應(yīng)該”或“不應(yīng)該” 表示的是新的關(guān)系， 就無(wú)法適用于由 “是”或“不 是”進(jìn)行連結(jié)的領(lǐng)域。 】 2、一元論的立場(chǎng) ：A、思想來(lái)源：古羅馬法學(xué)家認(rèn)為法與正義是分不開(kāi)的： “法是實(shí)現(xiàn)善與公正的藝術(shù)” ；（塞爾蘇斯）“法 學(xué)是正義與非正義的科學(xué)” ；（烏爾比安）法來(lái)源于正

4、義，正義如法之母， 因此正義先于法的 誕生。柏拉圖在他的國(guó)家一書(shū)中這樣定義“正義” ：正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事。這個(gè)觀點(diǎn) 由柏拉圖提出，由亞里士多德、西塞羅、奧古斯丁發(fā)展，并逐步滲入到羅馬法之中，從而成 為法律思想和國(guó)家思想的基本組成部分。 【“正義” 首先是作為一種美德出現(xiàn)的， 它要求每個(gè) 人都要按照道德的善和要求， 誠(chéng)實(shí)可信地扮演社會(huì)角色并完成其社會(huì)任務(wù)。 在德國(guó)的法理學(xué) 中，“正義”的習(xí)慣涵義可以被理解為“正確” 、“真實(shí)”、“公正”?！緽、具體觀點(diǎn)：正義與法律是可以合一的， 正義具有規(guī)則的屬性。 正義是賦予每個(gè)人權(quán)利的、 穩(wěn)定而持 久的意志?！咀裱陀^正義的人具有主觀的公正性。 所謂“客觀

5、正義” ，即是從客觀從客觀上 體現(xiàn)正義。 制度是法律體系中真正的客觀要求。 也就是說(shuō)， 制度必須也能夠從客觀上體現(xiàn)正 義。客觀正義等于公正的法律規(guī)范。 自從奧古斯丁和亞里士多德以來(lái)， 法律傳統(tǒng)就認(rèn)為，這 種正義是所有合法統(tǒng)治的基礎(chǔ)。 正義，在這個(gè)意義上，是國(guó)家法律，特別是制定法的檢驗(yàn)標(biāo) 準(zhǔn)。符合為法，不符合為惡法。 】C、在十九世紀(jì)初以前， 正義問(wèn)題被當(dāng)作法學(xué)的根本問(wèn)題。 法學(xué)之所以是正義之科學(xué)的意義 正在于此。 但這并不意味著法學(xué)不關(guān)心實(shí)證法， 只是它相信必須將實(shí)證法與自然法密切結(jié)合 起來(lái)。D、法的效力中包含著社會(huì)成員的主觀性：第一、 通過(guò)“溝通理性” 使主體的觀念 （內(nèi)在道德意識(shí)和價(jià)值觀念

6、） 進(jìn)入實(shí)證法律。 【 1、 “溝通理性” 是一種以語(yǔ)言媒介為基礎(chǔ)的概念， 而語(yǔ)言是一種規(guī)則導(dǎo)向的行動(dòng)， 這使得內(nèi)含 于語(yǔ)言中的理念亦獲得了一種行動(dòng)上的意義。 社會(huì)參與者為協(xié)調(diào)彼此之間不同的行動(dòng)， 必然 要相互要求遵守語(yǔ)言行動(dòng)之規(guī)則。此等要求又會(huì)導(dǎo)致一種建立并維系某種社會(huì)秩序的必然 性，并且在此一社會(huì)秩序中透過(guò)法律制度的建立， 將原本存在于語(yǔ)言中、 如今開(kāi)展于社會(huì)秩 序中的事實(shí)性與效力的緊張關(guān)系加以穩(wěn)定化。 2、“溝通理性” 既不歸屬于個(gè)別的行為者，也 不歸屬于國(guó)家社會(huì)的集體主體，是語(yǔ)言媒介形成了互動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)及生活世界，使“溝通理性” 成為可能。 此等理性建立了達(dá)成性與限制性的集體的集合。 生活

7、世界構(gòu)成了溝通者相互信賴(lài) 的能源。 3、“溝通理性”不是行動(dòng)規(guī)范的來(lái)源，即“溝通理性”不直接給予規(guī)范的內(nèi)容，而 是因?yàn)闇贤ㄕ呤褂昧苏Z(yǔ)言為媒介，內(nèi)含于語(yǔ)言結(jié)構(gòu)中的基本規(guī)則，可以通過(guò) “溝通理性”的理念化作用加以發(fā)現(xiàn)?？梢?jiàn)， “溝通理性”的核心概念是“言說(shuō)原則” 。 “言說(shuō)原則”的意 義是：將法律與道德連結(jié)起來(lái)。這也是涉及“他律”與“自律”的關(guān)系問(wèn)題。言說(shuō)原則體現(xiàn)同時(shí)政治自主性經(jīng)了社會(huì)成員的政治自主性。 社會(huì)成員的政治自主性是道德自主性的基礎(chǔ)。由民主原則產(chǎn)生立法者， 從而成為法律制度的基礎(chǔ)， 這樣的法律通過(guò)言說(shuō)原則獲得了正當(dāng)性 之效力，因此， “正當(dāng)性”包含了法律（實(shí)證的）與道德自主性的混合內(nèi)涵。

8、 】 第二、良知進(jìn)入實(shí)證法律。 【人不僅存在于關(guān)系狀態(tài)中，人也是有理性、有情感的個(gè)體 自然存在物。在法律確定的關(guān)系狀態(tài)中，人要受到“他律” 。但人的理性也使人成為“自律” 的主體。基此，純粹之“他律”的規(guī)范并不存在，法律規(guī)范的拘束力，必須涉及到法成員之 良知， 因?yàn)橐?guī)范之義務(wù)以及規(guī)范義務(wù)的作用都必須涉及到法成員主觀上的接受。因此，良知構(gòu)成個(gè)人最高且最后拘束力的來(lái)源。 】（ 3）、二元論的立場(chǎng) ：A、十九世紀(jì)初以后，法學(xué)公開(kāi)宣稱(chēng)自己無(wú)法將正義問(wèn)題納入它所探討的范圍中來(lái)，法律實(shí) 證主義使自己限于實(shí)證法的理論及其解釋?zhuān)?保持“正義的”（自然法） 和“合法的”（實(shí)證法） 之間的區(qū)別和對(duì)比。 這種立場(chǎng)認(rèn)

9、為法律是對(duì)社會(huì)事實(shí)的一種描述， 它不包含對(duì)社會(huì)事實(shí)的價(jià) 值評(píng)判。因此，法律是一種社會(huì)規(guī)則。法律與道德無(wú)必然關(guān)聯(lián)。B、二元論的特點(diǎn)是找出實(shí)證法與自然法的區(qū)別： 第一、在效力上的二元化：自然法依靠“自然秩序”的假設(shè)而運(yùn)行，這個(gè)“自然秩序”中通 行的規(guī)則效力來(lái)源于“自然” ，因而也就是善的、正確的、正義的規(guī)則，它是不證自明的?！咀鳛橐环N“自然秩序” ，自然不能由人所創(chuàng)造，而且根據(jù)自然法本身的假設(shè)，它也是不能 由人的行為來(lái)創(chuàng)造的。從本質(zhì)上說(shuō)，自然秩序是一種非強(qiáng)制性的、自然狀態(tài)的秩序?！繉?shí)證法規(guī)則是因?yàn)樗鼈儽仨氂梢粋€(gè)特定的人類(lèi)權(quán)威所 “人為地” 制定才有效力。 由于此一來(lái) 源的特性， 決定了實(shí)證法不具有

10、不證自明的特性。 實(shí)證法規(guī)則的內(nèi)容缺乏自然法由于其來(lái)源 而獨(dú)有的那種內(nèi)在的“必然性” 。實(shí)證法規(guī)則并不規(guī)定社會(huì)關(guān)系的最終決定，允許這些社會(huì) 關(guān)系由另一實(shí)證法規(guī)則加以改變的可能性， 或者由同一規(guī)則以后另行決定。 在此際， 人們不 需要推定，在這種形態(tài)下被調(diào)整行為的社會(huì)成員由于這些規(guī)則是否已獲得了關(guān)于正當(dāng)性和正 義的信念。在法律實(shí)證主義者看來(lái)，實(shí)證法本身的正當(dāng)性是不需要加以證明的?！緦?shí)證法實(shí)際上是一個(gè)強(qiáng)制秩序， 所以實(shí)證法的存在與運(yùn)行必須要有一個(gè)相應(yīng)的可實(shí)施強(qiáng)制行為的專(zhuān)門(mén) 機(jī)構(gòu)， 并顯示出從一種強(qiáng)制秩序進(jìn)化為一種組織的內(nèi)在傾向。 這種強(qiáng)制秩序， 尤其當(dāng)它成為 一種組織時(shí)，就等于國(guó)家。 】 第二、實(shí)

11、證法與自然法的并存在邏輯上的不可能性： 實(shí)證法與自然法在效力的最終理由方面 被認(rèn)為是不同的兩個(gè)體系， 所以， 它們的關(guān)系也就不能在兩個(gè)不同的、 同時(shí)有效力的體系中 加以討論。規(guī)范體系（等級(jí)結(jié)構(gòu)組成）的效力具有排他性，一個(gè)人推定自然法秩序的效力， 他就不能同時(shí)推定存在一個(gè)具有同一效力范圍的、 同時(shí)有效力的實(shí)證法秩序 （即在同一效力 范圍內(nèi)存在兩個(gè)不同的法秩序） 。在一個(gè)徹底的法律實(shí)證主義者看來(lái)， 實(shí)證法秩序是最高的， 并且不是派生的。 因而也就不是引用上位階規(guī)范作為自己的根據(jù)， 所以自然法的效力是不能 被承認(rèn)的。 同樣地，自然法秩序，就其必須符合純粹觀念而言，就不能有實(shí)證法效力的余地。 自然法與

12、 實(shí)證法作為兩種不同的規(guī)范體系的并存， 在邏輯上是矛盾的。 如果實(shí)證法規(guī)范與自然法規(guī)范 相矛盾，那么前者就一定是非正義的。 第三、自然法與實(shí)證法之間的“委托關(guān)系”的不可能性： “委托關(guān)系”使實(shí)證法接受自然法 的理念，即實(shí)證法包含自然法。 “委托”意味著一個(gè)體系必須與另一個(gè)體系合在一起，結(jié)果 是一個(gè)體系的特性必然要改變、最終除去另一個(gè)體系的特性。徹底的法律實(shí)證主義者認(rèn)為， 自然法秩序， 如果不違背其本身效力的基本原則， 實(shí)際就不能 使自己瓦解于實(shí)證法秩序，就不能作這種委托。對(duì)于實(shí)證法來(lái)說(shuō)，實(shí)證法由自然法所委托， 就是自然法接受實(shí)證法代替自己。結(jié)果，自然法就剩下一個(gè)委托規(guī)范（委托實(shí)證法規(guī)范） ，

13、這樣一種變質(zhì)了的自然法， 除了使實(shí)證法合法以外， 就無(wú)什么功能了。 在理論上了解這一點(diǎn)， 是理解歷史上的自然法學(xué)說(shuō)與法律實(shí)證主義關(guān)系的切入點(diǎn)之一。二、 “古典爭(zhēng)議”的最新成果；（1）、國(guó)內(nèi)外“古典爭(zhēng)議”的研究現(xiàn)狀： 【背景知識(shí)：哈特于 1961 年出版法律的概念一 書(shū)后，英美法理學(xué)界呈現(xiàn)出前所未有的蓬勃景象。哈特繼承 19 世紀(jì)實(shí)證法學(xué)家?jiàn)W斯丁的分 析法學(xué)傳統(tǒng)， 為古典法律實(shí)證主義注入新的思維和生命力， 因而奠立了他在當(dāng)代英美法律實(shí) 證主義陣營(yíng)中的領(lǐng)航者地位。與此同時(shí)， 自然法的復(fù)興運(yùn)動(dòng)也從歐洲擴(kuò)展到美國(guó)。 早在法 律的概念 出版前，哈特就與美國(guó)的富勒有過(guò)一場(chǎng)精彩的學(xué)術(shù)辯論，二人的爭(zhēng)辯議題就是

14、 “法律與道德在概念上有無(wú)必然關(guān)聯(lián)”的古典爭(zhēng)議。哈特站在明確區(qū)分“存在的法律”與“當(dāng)為 的法律”的立場(chǎng)上，堅(jiān)持法律與道德在概念上壁壘分明，法律的存在與對(duì)法律的道德評(píng)價(jià)， 分屬兩個(gè)不同層次的問(wèn)題，前者是事實(shí)描述的問(wèn)題，后者是規(guī)范判斷問(wèn)題。 富勒認(rèn)為， 法律 是人類(lèi)規(guī)范意思的產(chǎn)物， 其存在必定反映某種內(nèi)在道德價(jià)值。 換言之， 法律與道德、存在與 當(dāng)為之間， 具有密不可分的關(guān)聯(lián)。 富勒主張實(shí)證法具有一定的內(nèi)在道德性， 可經(jīng)由 8 項(xiàng)合法 性原則來(lái)辨識(shí)有效法律規(guī)范。 自哈特之后， 許多法律實(shí)證主義的論述相繼出現(xiàn)， 其中尤以排富勒之后， 也繼續(xù)發(fā)展出不少他性法律實(shí)證主義和包容性法律實(shí)證主義蔚為兩大主流思

15、想。反法律實(shí)證主義的理論， 其中最具影響力的是德沃金。 德沃金與哈特的爭(zhēng)論是自然法學(xué)派與 法律實(shí)證主義之間的第二場(chǎng)著名論戰(zhàn)，其要點(diǎn)是： 哈特認(rèn)為， 法律是一種社會(huì)規(guī)則。德沃金 認(rèn)為， 法律的本質(zhì)不是一種社會(huì)規(guī)則； 法律原則是法律的一部分。 社會(huì)規(guī)則并未窮盡所有義 務(wù)規(guī)則， 還有所謂規(guī)范規(guī)則同樣可以產(chǎn)生當(dāng)為義務(wù)。 德沃金還認(rèn)為， 法律體系中不存在所謂 的“承認(rèn)規(guī)則可以辨識(shí)包括法律原則在內(nèi)的有效法律規(guī)范。 】 在上世紀(jì)后半期， 自然法論者與法律實(shí)證主義者有過(guò)兩次理論上的交鋒， 一次是富勒與哈特 的理論交鋒，一次是德沃金與哈特的理論交鋒。結(jié)果，自然法與法律實(shí)證主義，由兩派對(duì)壘 到三派鼎立：自然法、柔性法律實(shí)證主義（亦稱(chēng)包容性法律實(shí)證主義） 、剛性法律實(shí)證主義 （亦稱(chēng)排他性法律實(shí)證主義