-建筑施工企業(yè)在合同簽訂履行過程中應(yīng)注意的問題

1、建筑施工企業(yè)在合同簽訂、 履行過程中應(yīng)當(dāng)注意哪些問題?引言什么是合同？合同法第二條規(guī)定：合同是平等主體之間設(shè)立、 變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同與協(xié)議有區(qū)別嗎？合同是 聯(lián)系市場主體的紐帶，企業(yè)的一切經(jīng)營行為都是圍繞合同而展開的， 因為施工企業(yè)必須充分重視合同管理和保障其實質(zhì)性的工作質(zhì)量。施工企業(yè)涉及的常見合同，類別有工程施工合同、工程分包合同、材料 采購合同、和勞務(wù)分包合同等，現(xiàn)在我結(jié)合所認(rèn)知的施工企業(yè)合同管 理現(xiàn)狀和自身的司法實踐經(jīng)驗，對上述合同的在簽訂和履行過程所應(yīng) 當(dāng)注意的問題做出以下的分析，供各位領(lǐng)導(dǎo)、同事參考。1 .合同簽訂過程中應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？第一、審查合同主體是否適格

2、？判斷一個合同主體是否適格，應(yīng)當(dāng)核查其營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、 企業(yè)資信、注冊資本等工商登記信息，（這些工商登記信息我們可以 通過紅盾網(wǎng)來查詢或者直接到當(dāng)?shù)毓ど叹秩ゲ樵儯⒑瞬槠涫褂玫?印鑒是否真實與合法，來驗明其是否具有主體資質(zhì)、權(quán)利能力、行為 能力。對于聯(lián)合體投標(biāo)的項目，國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人的 資格條件具有相關(guān)的規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條 件，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體應(yīng)按照資質(zhì)等級較低的單位確定 聯(lián)合體的資質(zhì)等級，并應(yīng)由聯(lián)合體各方共同確定聯(lián)合體投標(biāo)單位的牽頭人。對于代為簽訂合同的經(jīng)辦人，應(yīng)當(dāng)要求其出具委托人的授權(quán)委 托書，并核查其是否處于委托書的委托權(quán)限和委托

3、期限內(nèi)。第二、合同內(nèi)容是否合法合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法，不得存在違反國家法律、行政法規(guī)的禁止 性規(guī)定，否則將導(dǎo)致合同無效或者合同內(nèi)部分相關(guān)條款的無效。依據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程合同無效的情形包括以下幾種情況：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(2)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；(3)承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的。注意：在這里特別強(qiáng)調(diào)有關(guān)非法轉(zhuǎn)包的問題，因為法律是禁止建 設(shè)工程轉(zhuǎn)包的，但是在現(xiàn)實生活中又大量存在，那么如何進(jìn)行規(guī)避 呢？我們可以將建設(shè)工程肢解后分包，簽訂若干份分包合同。在勞務(wù)分包合同中，對于分包人不能按照合同約定履行工期、 質(zhì) 量和文明安全施工等義

4、務(wù)，施工企業(yè)經(jīng)常使用“罰款”作為此類違約 行為的責(zé)任承擔(dān)方式，但“罰款” 一詞主要使用于行政機(jī)關(guān)對行政管 理相對人的違法行為進(jìn)行的制裁，對于平等的民事主體之間則不宜適 用，而應(yīng)使用賠償金、違約金等合同用辭。第三、合同用辭是否規(guī)范合同用辭應(yīng)當(dāng)規(guī)范，同樣用辭的涵義應(yīng)相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易產(chǎn)生誤解或歧義的表述。例如不能將勞務(wù)分包合同中的“月進(jìn)度款”寫成“預(yù)借生活費”， 應(yīng)明確約定驗收合格后付款是指“單項工程驗收合格”還是“工程整 體竣工驗收合格”，應(yīng)明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是達(dá)到“結(jié)構(gòu)長城杯標(biāo)準(zhǔn)”還是“獲得結(jié)構(gòu)長城杯，并以獲取證書為準(zhǔn)”，是“兩年保修期滿后付款” 還是“保修期滿兩年后付款”，這

5、些內(nèi)容都是合同簽訂過程中常出現(xiàn) 的問題，需要予以嚴(yán)格的避免和消除。第四、區(qū)分“黑白合同”什么是“黑白合同”？ “黑白合同”又稱“陰陽合同”，是指建 設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實 質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，通常把經(jīng)過招投標(biāo)并經(jīng)過備案的正式合同稱為 “白合同”，把實際履行的補(bǔ)充協(xié)議稱為“黑合同”。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另 行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一 致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 簡言之，“白 合同”的效力高于“黑合同”，凡是“黑合同”中對“白合同”的實 質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更的，變更的內(nèi)容是不具

6、有法律效力的。施工企業(yè)在目前無力改變“兩套合同”的現(xiàn)狀下，應(yīng)當(dāng)以超過發(fā) 包人的熱情而追求“白合同”的簽訂，而不能簡單認(rèn)知為“白合同” 僅是用于合同備案而無所謂。當(dāng)合同的實質(zhì)性條款發(fā)生變更后， 施工 企業(yè)應(yīng)積極的敦促發(fā)包人適時辦理相關(guān)的合同變更備案手續(xù)。2 .合同履行過程中應(yīng)當(dāng)注意哪些問題?第一、應(yīng)重視價款請求權(quán)施工合同示范文本通用條款第 31條“確定變更價款”，對承 包人提出變更價款報告和發(fā)包人工程師確認(rèn)變更價款報告做出了明 確的時限規(guī)定（均為14天），其中第31.2條規(guī)定了若承包人在雙方確 定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告，則視為該項變 更不涉及合同價款的變更。施工企業(yè)在辦理價

7、款變更時應(yīng)充分重視前面所述的14天時限限制，并在14天內(nèi)報送費用變更報審表，同時請監(jiān)理工程師或者甲 方代表在費用變更報審表上履行文件接收的簽署手續(xù)。否則，逾期不提交獲得確認(rèn)的費用變更報審表，可能構(gòu)成承包人對合同 賦予的價款變更請求權(quán)的放棄，從而導(dǎo)致合同價款變更，但因未在規(guī) 定時限內(nèi)提出價款變更而得不到相關(guān)法律的支持。第二、應(yīng)重視工程簽證什么是工程簽證？工程簽證是指工程承、發(fā)包雙方在施工過程中 按合同約定或者施工慣例對支付各種費用、設(shè)計變更、順延工期、造 價調(diào)整、賠償損失等所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。由于越來越多的工程建設(shè)項目通過招標(biāo)來確定承包方， 低價中標(biāo)是國際上通 行的建設(shè)工程評標(biāo)方

8、法，面對日益激烈的市場競爭，許多施工企業(yè)為 了承攬到工程，不得不得采取極力壓價的辦法。低價中標(biāo)帶來的后果 往往使施工企業(yè)面臨虧損的處境，因此我們必須作到“低中標(biāo)，勤簽 證”。2004年9月，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛 案件適用法律問題解釋，對工程簽證的作了明確的規(guī)定，使工程簽 證有了法律的依據(jù)。該解釋第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的， 按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。 承包人能夠證明發(fā)包人 同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的， 可以按照當(dāng)事 人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量?！钡谌⒅匾暯?jīng)濟(jì)索賠的管理當(dāng)出現(xiàn)如材料延遲供貨、指定分包合同工期延誤、重大設(shè)

9、計變 更、付款延遲和發(fā)包人違約等情況時， 承包人可向發(fā)包人提出工期延 長和直接損失補(bǔ)償?shù)乃髻r；在此等情況下，施工企業(yè)須注意遵循合同 約定的索賠時限，一定要在該約定時限內(nèi)提出索賠。根據(jù)施工合同 示范文本通用條款第36條“索賠”的約定，承包人應(yīng)在索賠事件發(fā) 生后28天內(nèi)向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知，并在發(fā)出索賠意向通 知后28天內(nèi)向工程師提出延長工期或直接損失補(bǔ)償?shù)乃髻r報告及有 關(guān)資料。第四、掌握結(jié)算的主動權(quán)項目實踐中常常存在由于建設(shè)單位的推諉而遲遲不能順利進(jìn)行 工程結(jié)算的情況，最高人民法院為此出臺了關(guān)于審理建設(shè)工程施工 合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋，其中的第20條規(guī)定：當(dāng)事 人約定，發(fā)包人

10、收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。該司法解釋確立了 “過期視為認(rèn) 可”的原則，其立法用意即有效制約發(fā)包人逾期不結(jié)算工程價款，從 而鼓勵合同雙方對結(jié)算期限的法律后果做出了明確約定。 我們應(yīng)善于 利用此條款的規(guī)定，在備案合同中明確約定“工程竣工驗收后，乙方 提出工程結(jié)算并將相關(guān)結(jié)算資料移交給甲方，甲方自接到上述資料后x xx天內(nèi)審核完畢，到期未提出異議，即視為乙方提交的結(jié)算 文件已獲得甲方的認(rèn)可”。那么這樣的結(jié)算文件是具有法律效力的。第五、做好工程資料的管理施工過程會形成各種類型的工程資料，其中對訴訟工作具有較高 價值的資料主要有：招投標(biāo)文件、合同、洽商記錄、認(rèn)（限）價單、 會議紀(jì)要、工作聯(lián)系單、竣工驗收單、圖紙等。我們在合同履行中一 定要做好此等資料原件的收集和保管。 否則，一旦發(fā)生訴訟糾紛就很 有可能因為工程資料原件丟失而導(dǎo)致敗訴。第六、要恰當(dāng)?shù)倪\用訴訟技巧建設(shè)工程訴訟糾紛是比較普遍的，當(dāng)我們迫不得已而提請訴訟或 者仲裁后，