對我國設(shè)立讓與擔保法律制度的再思考(一)

1、對我國設(shè)立讓與擔保法律制度的再思考 一 摘要曾被稱為 “私生子 的讓與擔?，F(xiàn)在雖已在官方的物權(quán)法草案和學 者的建議稿中予以了規(guī)定，但爭議仍舊頗多。本文在論證了讓與擔保 存在的合理性和必要性的根底上對此制度不宜規(guī)定在民法典的物權(quán)法 編中同時進行了論述。以期對此制度的借鑒和吸收有個合理全面的認 識。關(guān)鍵詞讓與擔保擔保權(quán)人信托行為非典型擔保讓與擔保有廣義和狹義之分，此文中我們僅指狹義而言。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權(quán)人的債權(quán)，將擔保標的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給擔保權(quán)人，在清償債務后，標的物的權(quán)利再返還給債務人或第三人， 債務人不履行時，擔保權(quán)人可以就標的物受償?shù)姆堑湫蛽！?一般通說認為讓與擔保的起源

2、有兩種，一是羅馬法上的信托行為Tiducia理論，其是基于羅馬法市民法在讓與所有權(quán)時所附加在握取行為或者法庭讓與等要式行為上的一種當事人之間的約束，其以受 讓人在將來一定條件成就時必須將所有權(quán)返還給讓與人為內(nèi)容。另一 種是日爾曼法上的信托行為Treuha n6理論。在當時的法律制度下， Treuhand 是作為一種遺囑手段出現(xiàn)的，后來才逐步地開展成為一種擔 保手段。現(xiàn)代讓與擔保是大陸法系國家沿襲羅馬法上的理論，并經(jīng)由學說、判 例所形成的一種非典型的擔保制度。根據(jù)大陸法系各國及地區(qū)民法典 規(guī)定的擔保物權(quán)種類的立法例， 抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)是民法典公認的最典型、 最普遍的擔保物權(quán)，而留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)是否列入

3、擔保物權(quán)那么依照各國 及地區(qū)的情況而定，但無論哪一部民法典，均未規(guī)定讓與擔保這一種 類。在我國制定?民法典?之際，我國學界主要有兩種意見。一是肯定說， 以梁彗星教授為代表。他們認為：考慮到許多地方已在房屋分期付款 買賣中采用 按揭擔保，所發(fā)生糾紛因缺乏法律規(guī)那么而難以裁決， 因此 有在物權(quán)法上規(guī)定的必要。如果物權(quán)法不作規(guī)定，將造成法律與實踐 脫節(jié)，且實踐得不到法律的標準指引，也于維護經(jīng)濟秩序和法律秩序 不利。因此決定增加讓與擔保的規(guī)定。另一種觀點是以王利明為代表 的否認說，其中中國政法大學物權(quán)法課題組、余能斌教授、李開國教 授等均反對將讓與擔保確定為擔保物權(quán)。王利明在其?物權(quán)法立法的 假設(shè)干問

4、題探討?一文中認為，由于讓與擔保 實際上是一種流質(zhì)契約, 容易導致債權(quán)人利用債務人的急需而謀取暴利，從而將設(shè)立讓與擔保 作為一種高利貸方式；同時，讓與擔保設(shè)定人與債權(quán)人之間常存在一 種通謀的行為，極容易導致債務人利用此種方式逃避債務； 另外，讓 與擔保也與我國實踐中流行的按揭并不相同，而按揭這種由我國實踐 開展出來的方式 顯然要比動產(chǎn)讓與制度要很好。中國政法大學課題組 也提出：讓與擔保制度在為債權(quán)提供高強度保護的同時，也提出了任 何能夠平衡保護債務人利益的新問題。因為債務人在以所以權(quán)提供保 護后，他將面臨不老實的債權(quán)人不當剝奪其財產(chǎn)、卻又難以對債權(quán)人 進行有效制約的危險。如此重大的制度，在缺乏

5、理論準備與經(jīng)驗總結(jié) 的前提下即以立法加以固定，難免顯的倉促 在我國的學界和立法者中間， 肯定說比擬為大多數(shù)人接受。 我們知道， 讓與擔保是一種靠學說和判例開展起來的制度。那么，中國是否真的 是否需要這樣一種制度？是否有這個客觀需求？假設(shè)答案是肯定的，才 會繼續(xù)探討到底是否應該在物權(quán)法中設(shè)立此制度。 一、對于第一個問題，我持肯定的態(tài)度。下面我將從讓與擔保有效性 的法理依據(jù)及價值分析的角度來說明它存在的合理性和必要性。 一契約自由是私法自治原那么在民法上的具體表達， 但依契約自由， 采取迂回手段，躲避強行法的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)現(xiàn)行法律未作明確規(guī)定的合 同類型，那么構(gòu)成羅馬法上的 “雖不違反法律文字， 但迂

6、回法律趣旨 的脫 法行為。比方法國認為讓與擔保為脫法行為而不成認其有效性。下面 將分幾個小點討論讓與擔保不違反強行法的規(guī)定及公序良俗原那么，進 而依契約自由原那么確認其合法地位。1. 意思表示是法律行為的根底， 只有在表意人內(nèi)心的效果意思與外部的 表示行為相一致，表意人所為的法律行為才有效。而通謀虛偽表示即 屬二者不一致的情況。虛偽表示理論認為：設(shè)定人將標的物的權(quán)利移 轉(zhuǎn)給債權(quán)人，僅僅屬于外觀形式，而在實質(zhì)上并無移轉(zhuǎn)標的物權(quán)利的 意思。其真意仍在于設(shè)定抵押或質(zhì)權(quán)，所以其屬于雙方通謀而為虛偽 轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。而通謀虛偽表示在當事人之間自始無效。因 此當事人之間設(shè)立讓與擔保的行為是無效的。

7、“信托行為 理論那么解決了 讓與擔保有效性問題。該理論認為讓與擔保就其本質(zhì)而言是一種信托 行為。是一種手段超過目的的行為。這與通謀虛偽表示的當事人通謀 阻止其法律行為效果的發(fā)生在本質(zhì)上是不相同的，因此讓與擔保具備 關(guān)于效果意思與表示行為相一致的要件。2. 設(shè)定質(zhì)權(quán)時所有人應將質(zhì)押物移交于債權(quán)人。 這主要是基于物權(quán)變動 的公示要求，以保護善意第三人的利益。讓與擔保在外觀上與以占有 改定的方式設(shè)定質(zhì)權(quán)頗為類似，它是否因為違反民法的有關(guān)規(guī)定而歸 于無效？讓與擔保與質(zhì)權(quán)不同，是一種新的擔保物權(quán)，因此不適用質(zhì) 權(quán)的規(guī)定。關(guān)于動產(chǎn)認可不移轉(zhuǎn)占有的擔保，有其必要性，對此，民 法存在漏洞。不能因為法律無規(guī)定就

8、得出不予保護的結(jié)論。另外，讓 與擔保權(quán)人取得擔保并不在于確保標的物的留置作用而是基于受償權(quán) 的實現(xiàn)。因此，不宜將質(zhì)權(quán)的非占有質(zhì)禁止的規(guī)定擴大適用于讓與擔 保。3. 許多人指責讓與擔保違反公序良俗原那么， 主要是指暴利行為問題。 多 數(shù)國家在動產(chǎn)質(zhì)押制度中都明確規(guī)定禁止流質(zhì)約款，即出質(zhì)人和質(zhì)權(quán) 人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所 有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。這種規(guī)定在于防止債權(quán)人乘債務人危難，達 成有利于自己的約定，從而構(gòu)成暴利行為。從外表上看，讓與擔保雙 方當事人約定在設(shè)定人屆期不清償債務的情況下，得就標的物受償， 但并不意味著直接取得標的物。而是往往需要履行一定的變賣標的

9、物 或協(xié)議估價的程序，因此對于設(shè)定人并非當然不利。依契約自由原那么 創(chuàng)設(shè)的讓與擔保不在違反公序良俗之列。4. 物權(quán)法定主義是大陸法系奉行的原那么， 其內(nèi)容是： 物權(quán)的種類和內(nèi)容 由法律統(tǒng)一規(guī)定，當事人不得依自己的意思自由創(chuàng)設(shè)。不得自由創(chuàng)設(shè) 包括兩方面的意思：一是類型強制，即不得創(chuàng)設(shè)法律未作規(guī)定的新種 類物權(quán)；二是類型固定，即對于物權(quán)不能創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定不同的內(nèi)容。 學界一般認為，這里的法律僅指制定法，不包括習慣法。據(jù)此，為習 慣法所確認的讓與擔保將因違反物權(quán)法定主義而歸于無效。物權(quán)法定 主義的此種嚴格要求往往使有限的物權(quán)種類難以適應復雜、活潑的經(jīng) 濟生活的需要。特別是在所有權(quán)向收益權(quán)轉(zhuǎn)化、物權(quán)由

10、抽象的支配向 具體的利用開展成為現(xiàn)代民法的一個趨勢的今天， 這種弊端尤為明顯。 因此，可將讓與擔保作為一種新型物權(quán)而取得其合法地位。 二讓與擔保具有彌補典型擔保物權(quán)缺乏之功能。1.讓與擔保的最大特征在于擔保設(shè)定人將標的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔保權(quán) 人，因此，擔保標的物只要具有可讓與性， 就可設(shè)定讓與擔保。 為此， 但凡具有可讓與性的權(quán)利，無論是物權(quán)、準物權(quán)、債權(quán)，還是股票、 無體財產(chǎn)權(quán)等具有財產(chǎn)價值的權(quán)利，均可以成為讓與擔保之客體。從 而彌補了典型擔保之缺乏。比方，典型擔保僅能就單個獨立物分別設(shè) 定，而讓與擔保卻能對諸如原材料、半成品或機器、廠房等集合財產(chǎn) 設(shè)定擔保。同時，社會上各種新形成或尚在形成過程中的財產(chǎn)權(quán)諸如 電腦軟件的權(quán)利、擬購置中的不動產(chǎn)、建設(shè)中的