民法總則規(guī)定的非法人組織的主體地位與規(guī)則

1、民法總則規(guī)定的非法人組織的主體地位 與規(guī)則中華人民共和國民法總則 于2017年3月15日通過, 并于2017年10月1日正式實(shí)施，這標(biāo)志著我國民法典編纂 的第一步工作已經(jīng)完成。與中華人民共和國民法通則不 同，民法總則在規(guī)定民事主體制度中，沒有采納民法 通則只規(guī)定公民和法人的民事主體二分法，而是采用了自 然人、法人和非法人組織的三分法。這是一個(gè)別有新意的立 法舉措。民法總則除了在第102條規(guī)定了非法人組織的定義和類型之外，還在第 103至108條對非法人組織的一般 規(guī)則做由了規(guī)定。本文對非法人組織的有關(guān)問題展開討論， 以求準(zhǔn)確闡釋有關(guān)非法人組織的法律規(guī)定，確保在司法實(shí)踐 中得以正確適用。一、非法

2、人組織概念的提由與科學(xué)界定非法人組織概念的提由民法總則 第四章提由了一個(gè)新的概念，即 非法人組織”。這個(gè)概念在以前的民法單行法中從來沒有使用過。提由非法人組織這個(gè)概念的立法和理論基礎(chǔ)究竟是什么，特別值 得探討。民法通則并沒有規(guī)定其他組織的概念，沒有將其作 為民事主體，只是民事訴訟法規(guī)定其他組織”作為民事訴訟主體。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋第52條規(guī)定：民事訴訟法第48條規(guī)定的 其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不 具備法人資格的組織?！?999年3月15日通過的合同法第 2條，規(guī)定了 茶 法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民

3、事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議 ”的內(nèi)容，明確規(guī)定其他 組織是合同主體。這樣，其他組織就從訴訟法的訴訟主體走 到實(shí)體法中，成為合同法的民事主體。這樣就形成了一個(gè)立 法矛盾，即民法通則沒有規(guī)定其他組織是民事主體，而合同法卻規(guī)定其他組織是合同的主體，那么，其他組織 在民聯(lián)盟法中的地位應(yīng)當(dāng)如何界定，就成了一個(gè)問題。這個(gè)問題同樣擺在民法總則的立法面前，那就是如 何確定其他組織在民法中的地位。在我國大陸，學(xué)者對其他組織也稱為非法人團(tuán)體1、無權(quán)利能力社團(tuán)2、其他非法人組織 3等，按照我國民事訴 訟法和合同法的規(guī)定，直接稱之為其他組織。事實(shí)上， 這些概念并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，只是其他組織這個(gè)概念在其 他法域立法例上較為

4、少見而已。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，非法人團(tuán)體、無 權(quán)利能力社團(tuán)、其他非法人組織的概念，都比其他組織的概 念要準(zhǔn)確。特別是由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由現(xiàn)了許多新的企 業(yè)形態(tài)和非企業(yè)組織，既不同于法人，也不同于自然人，采 納非法人團(tuán)體或者無權(quán)利能力社團(tuán)的概念，將各種實(shí)際存在 的社會組織涵括進(jìn)來，通過承認(rèn)非法人團(tuán)體或者無權(quán)利能力 社團(tuán)的民事主體地位，為第三類民事主體的發(fā)展提供制度空 間，是完全必要的。在制定民法總則時(shí)，有學(xué)者主張規(guī)定其他組織作為 民事主體5,有學(xué)者主張不能規(guī)定其他組織做為民事主體， 而參照德國民法典規(guī)定非法人團(tuán)體的做法，把非法人團(tuán) 體作為民事主體。立法者制定民法余盟則采納了非法人組織的概念。這 個(gè)概念也

5、有人使用過。屈茂輝教授在他主編的中國民法 中就使用了非法人組織的概念，并且把它界定為不具有法人 資格，但是可以以自己的名義從事民事活動的組織。1劉凱湘教授、蘇號朋教授等也都使用這個(gè)概念。7民法總則使用非法人組織這個(gè)概念，大體上采納的就是這種意見。在 立法過程中，學(xué)者在私下有一個(gè)說法，是說非法人組織其實(shí) 仍然是其他組織，使用非法人組織這個(gè)概念，就是為了避免 其他組織概念的隨意性和通俗化，不是法言法語，因而使其 更具有法律概念的特點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)特別重視的是，民法總則不僅規(guī)定非法人組織 這個(gè)概念，而且還單設(shè)一章，對非法人組織做由專門規(guī)定。 這說明，民法總則已經(jīng)改變了民法通則對民事主體 兩 分法”的傳統(tǒng)做法

6、，采用了三分法”立場，即民事主體包括自然人、法人和非法人組織。這是我國民事主體制度的一個(gè)重 大改革。非法人組織概念的界定對于非法人組織的概念盡管在學(xué)理上有很多種不同的定義，但是民法總則第 102條第1款給由了非法人組織 的概念，即：非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織?！泵穹倓t對非法人組織的概念做由界定，是因?yàn)檫@是立法機(jī)關(guān)第一次使用的法 律概念，必須給予準(zhǔn)確的法律界定。對于非法人組織概念的特征，有學(xué)者認(rèn)為：第一，非法 人組織是不同于自然人個(gè)人的社會組織；第二，非法人組織 是不具備法人資格的社會組織；第三，非法人組織具有相應(yīng) 的民事權(quán)利能力和民事行為能力。2筆

7、者認(rèn)為非法人組織的 概念具有以下幾個(gè)鮮明的法律特征。第一，非法人組織是不同于法人的社會組織。對于非法人組 織的定位，民法總則規(guī)定為 組織”。非法人組織不是臨時(shí) 的、松散的機(jī)構(gòu)，而是設(shè)有自己的代表人或者管理人，有自 己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和組織規(guī)則，具有穩(wěn)定性的社會組織。非法人組織應(yīng)當(dāng)是人合性組織，而非資合性組織，與法人一 樣，要有自己的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)，且該財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)須由非法人 組織獨(dú)立支配。同時(shí)，非法人組織須設(shè)置代表人或者管理人， 由代表人或者管理人代表非法人組織實(shí)施法律行為。代表人或者管理人不像法人那樣設(shè)置為法定代表人，而僅僅是代表 人或者管理人，不必嚴(yán)格按照法律規(guī)定的組織形式要求。在 這些方面，

8、非法人組織盡管也是穩(wěn)定的社會組織，但與對法 人的要求是不同的。第二，非法人組織有自己獨(dú)立的名義。非法人組織須有 自己獨(dú)立的名義，應(yīng)當(dāng)有自己的名稱，并且以自己的獨(dú)立名 義進(jìn)行民事活動。這是非法人組織區(qū)別于自然人以及與依據(jù) 合同成立的個(gè)人合伙的顯著標(biāo)志。盡管個(gè)人合伙也是一種社 會組織，但其具有臨時(shí)性和松散性的特點(diǎn)，不能以自己的名 義獨(dú)立地對外進(jìn)行民事活動，只能以合伙人的名義進(jìn)行。非 法人組織以自己的名義獨(dú)立地對外進(jìn)行民事活動，就表明它 既區(qū)別于自然人，也區(qū)別于個(gè)人合伙。如果不以非法人組織 的名義對外進(jìn)行民事活動，也就沒有必要把非法人組織定性 為民事主體。第三，非法人組織有自己特定的民事活動目的。非

9、法人 組織作為一種穩(wěn)定的社會組織，與法人一樣須有自己的成立 目的，例如是進(jìn)行經(jīng)營活動，還是發(fā)展教育、科學(xué)、宗教或 慈善事業(yè)。非法人組織的這些成立目的，盡管都是進(jìn)行民事 活動，但是性質(zhì)有所不同，有的非法人組織的成立目的是進(jìn) 行經(jīng)營活動，以營利為目的；也有的非法人組織的成立目的 并不是進(jìn)行經(jīng)營活動，而是進(jìn)行非營利活動。在這一點(diǎn)上， 非法人組織與法人基本相同。第四，非法人組織是獨(dú)立的民事主體。民法總則規(guī)定非法人組織是強(qiáng)調(diào)它的獨(dú)立民事主體地位。凡是符合民 法總則第102條第1款規(guī)定的非法人組織的概念要求的， 就是獨(dú)立的民事主體，具有獨(dú)立的民法地位，能夠以自己的 名義獨(dú)立地實(shí)施民事法律行為，參與民事活動

10、，實(shí)現(xiàn)自己的 設(shè)立目的。非法人組織的范圍對于非法人組織的范圍，民法總則第102條第2款 規(guī)定：非法人組織包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企渠、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！卑凑者@一規(guī)定，非法人組織包括 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu) 以及其他組織四種形式。1,個(gè)人獨(dú)資企業(yè)按照個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第 2條的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè) 是指依照本法規(guī)定在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái) 產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān) 無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。對于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，以往認(rèn)定其為不 具有法人資格的商個(gè)人，不具有獨(dú)立的民事主體地位。3民法總則確認(rèn)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)為非法人組織，具有獨(dú)立的 民

11、事主體資格，是非法人組織的重要類型。2,合伙企業(yè)合伙企業(yè)包括普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。依據(jù)合伙企業(yè)法第2條第2款規(guī)定，普通合伙企業(yè)是指由普通合 伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的組 織。依據(jù)該條第3款規(guī)定，有限合伙企業(yè)是指由普通合伙人 和有限合伙人組成的合伙企業(yè)，其中由普通合伙人負(fù)責(zé)合伙 企業(yè)的經(jīng)營管理，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而 有限合伙人通常不負(fù)責(zé)合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，僅以其認(rèn)繳的 出資額為限，對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。43 .不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，是民法總則新規(guī) 定的一個(gè)概念，這種專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)實(shí)際上就是特殊的普通合 伙企業(yè)，是

12、指以利用專門知識和專門技能為客戶提供有償服 務(wù)為目的，并依法承擔(dān)責(zé)任的普通合伙企業(yè)，主要是指律師 事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等提供專業(yè)服務(wù)的企業(yè)，提供更具靈 活性的候選企業(yè)組織形式。5不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī) 構(gòu)原本就是合伙企業(yè)法中規(guī)定的特殊的普通合伙企業(yè)， 其性質(zhì)是合伙企業(yè)，民法總則將其獨(dú)立規(guī)定為與個(gè)人獨(dú) 資企業(yè)、合伙企業(yè)并列的一類非法人組織，具有獨(dú)立的民事 主體地位。這對于更好地發(fā)揮專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)在市場經(jīng)濟(jì)中的 作用，拓展經(jīng)營范圍，為社會提供更多更好的專業(yè)服務(wù)，提 供了新的法律保障。4 .其他非法人組織民法總則第102條第2款在列舉個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合 伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的后邊，還

13、有一個(gè)等”字，這里包括的就是其他非法人組織。例如，依法登記 領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)以及經(jīng)依 法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)，符合民法總 則關(guān)于非法人組織條件的要求的，都應(yīng)該成為民法總則第102條第2款規(guī)定的 等”里面包含的其他非法人組織，享 有民事權(quán)利能力，具有民事行為能力，成為民法中的第三類 民事主體。除此之外，那些原來使用其他組織名義的法人分 支機(jī)構(gòu)等，并不包括在非法人組織的其他組織概念之中。二、民法總則規(guī)定非法人組織為獨(dú)立民事主體的主 要根據(jù)民法總則在規(guī)定自然人、法人之后以專章規(guī)定非法 人組織，從法典上確認(rèn)非法人組織是與自然人、法人并列的 另一類民事主體，不

14、僅使民事法律的規(guī)定相互協(xié)調(diào)，順應(yīng)了 社會需求，也代表了現(xiàn)代民法主體制度的發(fā)展方向，是我國 民事立法和民法理論發(fā)展的新成果。2這樣的概括是正確的。如何從民法理論上進(jìn)一步闡釋民法總則規(guī)定的非法 人組織的民事主體地位的理論根據(jù)，筆者再做以下論述。首先，民法總則規(guī)定非法人組織具有獨(dú)立的民事主 體地位，反映了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。法律作為社會經(jīng)濟(jì)基 礎(chǔ)的反映，應(yīng)當(dāng)客觀地反映經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展規(guī)律，使之適應(yīng) 經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，同時(shí)也使法律在經(jīng)濟(jì)社會中具有生命力。獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)及其 他組織，在我國經(jīng)濟(jì)社會中普遍存在，并且不斷發(fā)展壯大， 在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮越來越大的作用。民法總則正

15、視非法人組織在我國的存在，并且順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的這 一客觀現(xiàn)實(shí)，賦予非法人組織以民事主體的獨(dú)立地位，使之 成為獨(dú)立于自然人、法人以外的第三民事主體，有助于加強(qiáng) 對非法人組織的管理，有利于加速交易發(fā)展、活躍市場經(jīng)濟(jì), 使非法人組織能以自己的名義獨(dú)立地參與市場經(jīng)濟(jì)活動，有 利于調(diào)動和保護(hù)非法人組織的設(shè)立人、投資人發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積 極性和合法權(quán)益。 其次，民法總則規(guī)定非法人組織 具有獨(dú)立的民事主體地位，反映的是民事主體制度從一元到 多元的市民社會發(fā)展規(guī)律?？v觀民法發(fā)展歷史，存在著市民 社會主體由單一到多元的發(fā)展規(guī)律。自近代民法法典規(guī)定民 事主體制度以來，民事主體制度處于從一元到多元的發(fā)展?fàn)?況。18

16、04年的法國民法典只規(guī)定了自然人是民事主體， 民事主體就是一元結(jié)構(gòu)。1900年的德國民法典就不僅承 認(rèn)自然人是民事主體，而且根據(jù)資本主義發(fā)展的經(jīng)濟(jì)狀況， 承認(rèn)法人也是民事主體，順應(yīng)了市場需求，讓法人在市場經(jīng) 濟(jì)中能夠發(fā)揮更大作用。1978年，法國民法典修訂，承 認(rèn)除了有限合伙之外的民事合伙具有獨(dú)立的民事主體地位， 進(jìn)一步擴(kuò)大了民事主體的范圍。所有這些體現(xiàn)的，就是近現(xiàn)代社會民事主體制度的發(fā)展規(guī)律。30年前制定民法通則時(shí)，我國正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，對民事主體采取二元劃分,只承認(rèn)公民和法人是民事主體；到1999年制定合同法，為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需求，就把其他組織規(guī)定為合同主體。民法總則根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)情況，

17、進(jìn)一步把非法人組織規(guī)定 為獨(dú)立的民事主體，適應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的要求，體現(xiàn)了民事主 體發(fā)展的規(guī)律，是非常重要的立法決策。再次，民法總則規(guī)定非法人組織具有獨(dú)立的民事主 體地位，符合市民社會對民事主體的客觀要求。判斷一個(gè)社 會組織或者經(jīng)濟(jì)實(shí)體是民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，一是對外作為一個(gè) 整體存在，能以自己的名義與第三人產(chǎn)生法律關(guān)系；二是擁 有與個(gè)人財(cái)產(chǎn)相區(qū)別的獨(dú)立的或共同的財(cái)產(chǎn)，存在與個(gè)人利 益相區(qū)別的整體利益或共同利益；三是能依法以自己的名義 起訴、應(yīng)訴。凡是具備這三個(gè)條件的社會組織，在與第三人 法律關(guān)系、內(nèi)部財(cái)產(chǎn)關(guān)系、民事訴訟關(guān)系這三個(gè)方面，都能 獨(dú)立地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，就在實(shí)體法和程序法上獲得了 完整的民

18、事主體的法律地位。民法總則第102條第2款規(guī)定的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服 務(wù)機(jī)構(gòu)等，都具備了上述三個(gè)條件，確認(rèn)其具有獨(dú)立的民事 主體地位，完全符合市民社會對民事主體地位的客觀要求。最后，民法總則規(guī)定非法人組織具有獨(dú)立民事主體 地位，是吸納了我國 40年的民事立法、司法經(jīng)驗(yàn)和理論研 究的成果。在立法方面，最重要的實(shí)踐是合同法對其他組織主體地位的規(guī)定，近 20年來，其他組織中的絕大部分 都在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中經(jīng)受了考驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)了其在市民社會中的 主體功能。立法機(jī)關(guān)還制定了獨(dú)資企業(yè)法合伙企業(yè)法等法律，確認(rèn)了它們在市場經(jīng)濟(jì)中的地位和作用。在司法實(shí) 踐中，最高人民法院首先是在民事訴訟法的

19、司法解釋中 對其他組織進(jìn)行界定，其后又總結(jié)了合同法關(guān)于其他組 織的規(guī)定在司法適用中的運(yùn)用，取得了豐富的經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上,民法通則將合伙規(guī)定在民事主體這一部分中，就已經(jīng)正 視了合伙等其他組織存在的現(xiàn)實(shí)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。嗣后， 對于起有字號的合伙，最高人民法院司法解釋認(rèn)為 在民事訴 訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號為訴訟當(dāng)事人，并由合伙 負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對全體合伙 人發(fā)生法律效力”1這是將合伙作為民事訴訟主體對待的一 個(gè)依據(jù)。在民法理論研究中，原本不承認(rèn)合伙等其他組織的 獨(dú)立民事主體地位，將其歸入自然人，認(rèn)為他們 只是主體問 聯(lián)合的一種形式”，其基本性質(zhì)仍屬于自然人。 2這種對

20、合伙 等其他組織概念的認(rèn)識，只看到了對合伙人、投資人有拘束 力的內(nèi)部關(guān)系這一方面，忽視了全體合伙人、投資人作為整 體與第三人產(chǎn)生法律關(guān)系的外部形式即經(jīng)濟(jì)實(shí)體這一方面； 只看到了合伙人、投資人是由自然人組成的這一事實(shí)，抹殺 了其他組織與自然人的本質(zhì)區(qū)別；只看到利益分享的這一事 實(shí)，忽略了財(cái)產(chǎn)為合伙人共有或者企業(yè)主獨(dú)有的所有權(quán)形式。也有人將其他組織歸入法人主體范圍，或者稱為準(zhǔn)法人”，認(rèn)為法人與合伙 這種區(qū)別正在逐漸消失，合伙與法人 的界限越來越模糊” 3但是更多的學(xué)者認(rèn)為，合伙等其他 組織不同于法人，它們之間的本質(zhì)區(qū)別十分明顯。如果將合 伙等其他組織作為法人或準(zhǔn)法人看待，就會在實(shí)體法和程序 法上忽

21、視了這種經(jīng)濟(jì)組織的法律特征，會損害其合法權(quán)益。立法者確認(rèn)，非法人組織之所以能夠經(jīng)久不衰，在于它順應(yīng) 了商品生產(chǎn)者由獨(dú)資經(jīng)營走向聯(lián)合經(jīng)營的必然趨勢，反映了 有史以來的各種不同形態(tài)的經(jīng)濟(jì)社會共有的這種社會關(guān)系。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其他組織的形式越來越多，內(nèi)容越來 越豐富，范圍越來越廣泛，在市場經(jīng)濟(jì)社會有長期存在的基 礎(chǔ)和條件，因此才在民法總則專設(shè)一章，規(guī)定非法人組 織是獨(dú)立的民事主體，與自然人、法人構(gòu)成三位一體的我國 民事主體制度體系。展望整個(gè)民法的發(fā)展歷史，可以清楚地看到，民法作為 調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展，隨 著市場經(jīng)濟(jì)的完善而不斷完善自己的民事主體制度。幾百年 以前，

22、當(dāng)法人由現(xiàn)在商品經(jīng)濟(jì)社會中的時(shí)候，法律并沒有立 即承認(rèn)它，各種法律學(xué)說中否定法人主體地位的也大有人 在。隨著歷史的推移，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的法人民事主 體制度終于在世界范圍內(nèi)得到了普遍承認(rèn)，法人存在的客觀 事實(shí)終于戰(zhàn)勝了 法人擬制”說和法人否定”說。面對非法人 組織存在于市場經(jīng)濟(jì)社會、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和其不可替代 的客觀事實(shí)，我們可以滿懷信心地說，非法人組織作為獨(dú)立 于自然人、法人之外的第三民事主體，將在我國市場經(jīng)濟(jì)中 發(fā)揮更廣泛的作用。三、民法總則對非法人組織的具體規(guī)定非法人組織的設(shè)立民法總則第103條規(guī)定：非法人組織應(yīng)當(dāng)依照法律 的規(guī)定登記。設(shè)立非法人組織，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有 關(guān)機(jī)

23、關(guān)批準(zhǔn)的，依照其規(guī)定?！边@是對非法人組織設(shè)立的要求。對于非法人組織的設(shè)立是否有特別的要求，在民法總 則立法過程中是有爭論的。有人認(rèn)為，非法人組織其實(shí)就 是其他組織的另一種說法，既然原來法律對其他組織沒有規(guī) 定設(shè)立的具體要求，那么對非法人組織的設(shè)立也不應(yīng)當(dāng)規(guī)定 特別的要求。但是更多的人認(rèn)為，非法人組織與民事訴訟 法和合同法規(guī)定的其他組織不同，因?yàn)槊穹倓t 規(guī)定非法人組織是獨(dú)立的民事主體，既然如此，就必須對非 法人組織的設(shè)立規(guī)定比較嚴(yán)格的形式，保證非法人組織這種 獨(dú)立的民事主體在經(jīng)營活動中有相當(dāng)?shù)墓拘?，進(jìn)而使其他 與非法人組織進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往的民事主體能夠通過相當(dāng)?shù)那?道，掌握特定的非法人組織的具體

24、信息，使與其在經(jīng)濟(jì)交往 中能夠得到充分的安全保障。因此，民法總則對非法人組織的設(shè)立規(guī)定了比較嚴(yán)格的程序。首先，非法人組織的設(shè)立應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定進(jìn)行登記。事實(shí)上，在個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法合伙企業(yè)法以及不具有法人資格的專業(yè)機(jī)構(gòu)的管理辦法中，也都規(guī)定了設(shè)立登記的程 序。因此，這些非法人組織在設(shè)立時(shí)都必須進(jìn)行登記，不登 記不能取得經(jīng)營資格。民法總則第103條第1款規(guī)定的 非法人組織的登記，實(shí)際上并不需要再規(guī)定一個(gè)非法人組織 的設(shè)立登記程序，而是按照個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具 有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等的設(shè)立登記程序進(jìn)行登記，便 取得了非法人組織的經(jīng)營資格，同時(shí)也取得了民事主體地位。只是在有關(guān)法律中，由于原

25、來沒有關(guān)于非法人組織的規(guī) 定，因此應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)法律，使之與民法總則的規(guī)定相 一致。其次，按照民法總則第 103條第2款的規(guī)定，對于 奧一類非法人組織的設(shè)立，如果法律或者行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng) 過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才能設(shè)立的，則應(yīng)當(dāng)按照該法律或者行政法 規(guī)的規(guī)定，報(bào)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。經(jīng)批準(zhǔn)后，才能取得非法人 組織的資格，成為民事主體。律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所這 一類不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng) 過批準(zhǔn)，只有經(jīng)過政府有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，才能取得非法人組 織的資格，成為民事主體。例如，司法部于xx年7月18日發(fā)布了律師事務(wù)所管理辦法，2016年9月和2016年9月 兩次對該辦法進(jìn)行修訂，對律師事務(wù)

26、所的設(shè)立和批準(zhǔn)都做由了具體規(guī)定，成立律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)依照該辦法規(guī)定的報(bào)批程 序，經(jīng)過批準(zhǔn)才能夠設(shè)立。非法人組織的責(zé)任民法總則第104條規(guī)定：非法人組織的財(cái)產(chǎn)不足以 清償債務(wù)的，其由資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任。法律另有 規(guī)定的，依照其規(guī)定?！狈欠ㄈ私M織的責(zé)任是無限連帶責(zé)任，與法人承擔(dān)有限責(zé) 任完全不同。這是非法人組織與法人的根本性區(qū)別之一。無 限責(zé)任的特點(diǎn)，就是在非法人組織的債務(wù)超過了非法人組織 擁有的財(cái)產(chǎn)的情況下，由資人或者設(shè)立人不僅應(yīng)接受生資損 失的事實(shí)，須以非法人組織的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，還應(yīng)當(dāng)以自己 的全部其他財(cái)產(chǎn)對非法人組織的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而不是像法 人那樣僅以由資為限承擔(dān)民事責(zé)任的有限責(zé)任。

27、承擔(dān)非法人組織債務(wù)的主體，是由資人或者設(shè)立人。非 法人組織在設(shè)立時(shí)，都有自己的生資人或者設(shè)立人。例如合 伙企業(yè)，每一個(gè)合伙人在設(shè)立合伙企業(yè)時(shí)都需要由資，并且 按照生資的份額享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)。在合伙企業(yè)經(jīng)營中， 新加入的合伙人也屬于由資人。對于非法人組織的債務(wù)，所 有的生資人或者設(shè)立人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任。如果由資人或 者設(shè)立人為二人以上的，在對非法人組織的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé) 任時(shí)，承擔(dān)的是無限連帶責(zé)任。非法人組織承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)范圍包括兩部分。一是非法 人組織自己的財(cái)產(chǎn)，也就是由資人或者設(shè)立人對非法人組織 由資的財(cái)產(chǎn)。這些財(cái)產(chǎn)是以非法人組織的名義擁有，是非法 人組織這種民事主體享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)。二是

28、由資人或者設(shè) 立人自己個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，他們的財(cái)產(chǎn)本來不是對非法人組織的 由資，但是由于設(shè)立非法人組織的由資人或者設(shè)立人應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)無限責(zé)任，因此，他們自己的財(cái)產(chǎn)也是承擔(dān)非法人組織債 務(wù)的財(cái)產(chǎn)。民法總則第104條后段規(guī)定了 法律另有規(guī)定的，依 照其規(guī)定”的除外條款。這就是說，如果其他法律對非法人組 織的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任做由與 民法總則這一規(guī)定不同規(guī)定的， 應(yīng)當(dāng)依照其特別規(guī)定確定非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的方法。例如合伙企業(yè)法第2條第3款規(guī)定：宥限合伙企業(yè)由普 通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承 擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的生資額為限對合伙 企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！边@里對有限合伙人以其認(rèn)繳

29、的生資額為 限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)的就是有限責(zé)任而不是無 限責(zé)任。這就是法律對非法人組織債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的另有規(guī)定”。按照這樣的規(guī)定，有限合伙人對該非法人組織的債務(wù)以 其認(rèn)繳的由資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。民法總則第104條規(guī)定的是非法人組織進(jìn)行債務(wù)清 償?shù)捻樞?。民法總則第三次審議稿不是這樣寫的， 而是 非 法人組織的由資人或者設(shè)立人對該組織的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。對于怎樣承擔(dān)無限責(zé)任， 分不清應(yīng)當(dāng)是先由非法人組織承擔(dān)，清償不足再由生資人承 擔(dān)，還是向誰請求承擔(dān)無限責(zé)任都可以。現(xiàn)在第104條改成這樣的順序，即非法人組織的債務(wù)，先以其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償， 不能清償?shù)?，再由其由資

30、人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任。這樣 規(guī)定是好的。也有人說，不管是誰，因?yàn)槎际菬o限連帶責(zé)任， 就可以直接向他請求，這個(gè)說法也有道理。現(xiàn)在這個(gè)規(guī)定， 實(shí)際上是對債權(quán)人做了一個(gè)限制，就是要先向非法人組織請 求清償，清償不足時(shí)，再找生資人或者設(shè)立人要求承擔(dān)無限 責(zé)任，在客觀上是給債權(quán)人增加了負(fù)擔(dān)。這個(gè)問題可以概括為，清償債務(wù)有順序還是無順序，現(xiàn) 在的規(guī)定是有順序，實(shí)際上是一個(gè)補(bǔ)充責(zé)任性質(zhì)的無限責(zé) 任，先由非法人組織的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足的，再由由資人或者 設(shè)立人的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。這樣的規(guī)定對于保護(hù)非法人組 織的生資人或者設(shè)立人，是有好處的。非法人組織的代表人非法人組織可以設(shè)定代表人，代表該非法人組織。民法總則

31、第105條規(guī)定：非法人組織可以確定一人或者數(shù)人 代表該組織從事民事活動。”非法人組織的代表人，是由非法人組織的生資人或者設(shè) 立人推舉產(chǎn)生的對外代表非法人組織的利益，對內(nèi)組織經(jīng)營 管理的生資人或者設(shè)立人。民法總則第 105條規(guī)定非法人組織的代表人時(shí)，使用的概念是可以"，其含義是非法人組織可以確定代表人，也可以不確定代表人。這不僅是非法 人組織確定代表人并非必須，而且由于獨(dú)資企業(yè)本來就是由 資人個(gè)人負(fù)責(zé)，其生資人就是負(fù)責(zé)人，因而也就無所謂是否 確定代表人。確定非法人組織的代表人，如果有數(shù)個(gè)出資人或者設(shè)立 人，應(yīng)當(dāng)由數(shù)個(gè)由資人或者設(shè)立人全體來推舉代表人。非法 人組織的代表人可以是一人，也可

32、以是數(shù)人，遵從非法人組 織的設(shè)立人和生資人的意愿。如果不推舉代表人，則其全體 由資人或者設(shè)立人為代表人。非法人組織的代表人與非法人 組織事務(wù)執(zhí)行人不同。非法人組織事務(wù)執(zhí)行人，是非法人組 織的經(jīng)營決策做由以后，委派具體執(zhí)行經(jīng)營決策事務(wù)的執(zhí)行 人。事務(wù)執(zhí)行人可以由全體由資人或者設(shè)立人共同擔(dān)任，也 可以經(jīng)由全體出資人或者設(shè)立人經(jīng)過充分協(xié)商，推舉其中一 人或者數(shù)人具體負(fù)責(zé)擔(dān)任，而其他由資人或者設(shè)立人則有權(quán) 對執(zhí)行人的經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督和控制。非法人組織的代表人 也可能是非法人組織的事務(wù)執(zhí)行人，但是即使如此，他們的 身份也是有區(qū)別的，因?yàn)榉欠ㄈ私M織的代表人對外代表非法 人組織，對內(nèi)組織經(jīng)營活動；而非法人組

33、織的事務(wù)執(zhí)行人僅 對非法人組織的個(gè)別經(jīng)營事務(wù)具體負(fù)責(zé)。非法人組織解散非法人組織在符合法律規(guī)定的情形下可以解散。非法人組織解散是非法人組織的終止，是根據(jù)法律的規(guī)定終結(jié)設(shè)立 非法人組織的協(xié)議，經(jīng)過解散和清算等程序，最終注銷非法 人組織。如果是合伙企業(yè)，其解散就是散伙。民法總則第106條規(guī)定了非法人組織解散的條件。即：有下列情形之一的，非法人織解散：章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿或者章程 規(guī)定的其他解散事由由現(xiàn)；由資人或者設(shè)立人決定解散；法 律規(guī)定的其他情形?！? .章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由由現(xiàn)這實(shí)際上規(guī)定了兩種非法人組織解散的條件。一是，非 法人組織章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿，由資人或

34、者設(shè)立人決定 不再經(jīng)營，非法人組織可以解散。非法人組織的存續(xù)期間， 通常是在非法人組織設(shè)立的協(xié)議中明確約定，該存續(xù)期間屆 滿，由資人或者設(shè)立人不愿意續(xù)期，不愿意繼續(xù)經(jīng)營的，就 可以解散非法人組織。如果非法人組織在設(shè)立協(xié)議中沒有規(guī) 定存續(xù)期間，由資人或者設(shè)立人可以就合伙協(xié)議的期限問題 進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成的，任何由資人或設(shè)立人主張不再繼續(xù) 經(jīng)營的，也可以解散。二是，非法人組織章程規(guī)定的其他解 散事由由現(xiàn)的，非法人組織可以解散。就是在非法人組織設(shè) 立的協(xié)議中如果約定了解散的事由，當(dāng)約定的解散事由由現(xiàn) 后，只要這些約定的解散事由不違反法律或者公序良俗，該 非法人組織即應(yīng)按照約定予以解散。2 .由資人或者設(shè)立人決定解散的在非法人組織存續(xù)期間內(nèi)，只要全體由資人或者設(shè)立人 決定終止非法人組織，就可以解散非法人組織。這種非法人 組織的解散協(xié)議，與非法人組織設(shè)立協(xié)議的性質(zhì)相同，都是 全體由資人或者設(shè)立人意思自治的作用領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)由全體由 資人或者設(shè)立人協(xié)商一致。3 .法律規(guī)定的其他情形非法人組織的解散，除了以上兩種條件之外，民法總則第106條還規(guī)定了