建筑領(lǐng)域確認(rèn)勞動關(guān)系之我見及最高院答復(fù)

1、建筑領(lǐng)域確認(rèn)勞動關(guān)系之我見(城固縣人社局 熊德山)目前，勞動仲裁和人民法院在勞動爭議處理實踐中，對建設(shè)領(lǐng)域的勞動關(guān)系確認(rèn)案件意見分歧較大，使建筑領(lǐng)域受到事故傷害的職工很難享受到工傷保險待遇。勞動仲裁機構(gòu)認(rèn)為：根據(jù)關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知 (勞社部發(fā)200512號)第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。故勞動者請求確認(rèn)與建筑施工企業(yè)存在勞動關(guān)系的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)支持。人民法院認(rèn)為：根據(jù)全國民事審判工作會議紀(jì)要（法辦201142號）第59條規(guī)定，建設(shè)單位將工

2、程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。即勞動者請求確認(rèn)與建筑施工企業(yè)存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。筆者認(rèn)為：關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知第四條和全國民事審判工作會議紀(jì)要第59條的規(guī)定并不沖突，為何在勞動仲裁機構(gòu)和人民法院會有兩種截然不同的觀點，究其原因，一是全國民事審判工作會議紀(jì)要第59條表述不清，“發(fā)包人”指的是哪個主體，易讓法官產(chǎn)生誤解，人民法院普遍認(rèn)為，發(fā)包人包括建設(shè)單位和建筑施工單位。二是人民法院對“建設(shè)單位”和“建筑施工單位”理解不準(zhǔn)確。我們先看看建筑法對此是如何規(guī)定的，建

3、筑法第七條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證”。 第八條規(guī)定：“申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)”第二十二條規(guī)定：“建筑工程實行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位”。第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以

4、任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。 不難看出，建筑法里的“建設(shè)單位”和全國民事審判工作會議紀(jì)要中的 “建設(shè)單位”是一致的，建筑法中的“承包建筑工程的單位”指的是“建筑施工企業(yè)”，也就是全國民事審判工作會議紀(jì)要中的“承包人”。全國民事審判工作會議紀(jì)要第59條，“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人”這一表述是符合建筑法的精神，確定了該條以建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人的合法行為為前提。弄清了幾個主體之間的關(guān)系后，我們可以將全國民事審判工作會議紀(jì)要第59條用更容易理解的方式表述為：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給建筑施工企業(yè)，建筑施工企業(yè)又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工

5、人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的建設(shè)單位之間存在勞動關(guān)系的，不予支持?！爆F(xiàn)在我們再將全國民事審判工作會議紀(jì)要第59條和關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知第四條作一比較，前者是明確不支持勞動者要求與建設(shè)單位確立勞動關(guān)系，后者明確的是由建筑施工企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任，很明顯，兩個規(guī)定并不沖突。建設(shè)單位是指建筑工程的投資方，對該工程擁有產(chǎn)權(quán)，建設(shè)單位也稱為業(yè)主單位或項目業(yè)主，指建設(shè)工程項目的投資主體或投資者，它也是建設(shè)項目管理的主體。主要履行：提出建設(shè)規(guī)劃、提供建設(shè)用地和建設(shè)資金的責(zé)任。施工并非建設(shè)單位的業(yè)務(wù)，而是建筑施工企業(yè)業(yè)務(wù)，勞動者要求確認(rèn)與建設(shè)單位存在勞動關(guān)系顯然是不妥當(dāng)?shù)模?/p>

6、應(yīng)當(dāng)請求確認(rèn)與建筑施工企業(yè)也就是紀(jì)要中的承包人存在勞動關(guān)系。這也與關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知文件精神一致。綜上所述，筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)當(dāng)對全國民事審判工作會議紀(jì)要第59條進(jìn)一步釋明，統(tǒng)一基層人民法院對該條的理解，切實使勞動者的合法權(quán)益得到有效及時的保障。對最高人民法院全國民事審判工作會議紀(jì)要第59條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù) 來源：最高人民法院 網(wǎng)友在建筑領(lǐng)域確認(rèn)勞動關(guān)系之我見一文中對建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、分包引發(fā)的勞動關(guān)系問題進(jìn)行了分析，并結(jié)合（法辦【2011】42號）全國民事審判工作會議紀(jì)要（以下簡稱紀(jì)要）第59條和（勞社部發(fā)【2005】12號）關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（以下簡

7、稱通知）第4條作了比較，得出了這兩個文件規(guī)定的內(nèi)容并不沖突的結(jié)論，并闡述了自己的理由。應(yīng)當(dāng)說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領(lǐng)域存在的問題有一定的研究，并希望能夠解決這一實踐中較為棘手的問題。 關(guān)于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認(rèn)為，實際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無

8、建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點則認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因為認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者保護(hù)。 我們同意第一種觀點。主要理由如下：首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國勞動合同法第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協(xié)商一致達(dá)成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合

9、同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿?，F(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務(wù)。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，則等于違背了勞動合同法總則中對自愿原則的規(guī)定。其次，如果認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，那么

10、，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，而實際雇傭勞動者并承擔(dān)管理職能的實際施工人反而不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，如果強行認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，還會導(dǎo)致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續(xù)；要求支付不簽訂書面勞動合同而應(yīng)支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值?。再次，通知?條之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或

11、轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反建筑法的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。我們認(rèn)為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了建筑法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，強行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系。最后，雖然不認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，并不意味著勞動者的民事權(quán)益得不到保護(hù)。勞動合同法第94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睂嵺`中個人承包經(jīng)營者（也就是實際施工人）往往沒有承擔(dān)民事責(zé)任的足夠財力，為了保護(hù)勞動者的權(quán)益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要承