內貿立法取較大進展 流通法律體系框架初步形成

1、論文標題:中國流通法律體系構建再思考論文作者 中國人民大學產業(yè)發(fā)展與流通改革研究中心論文關鍵詞 ,論文來源 from,論文單位 ,點擊次數(shù) 166,論文頁數(shù) 頁2003年2003月論文免費下載 隨著現(xiàn)代市場機制和流通體制的建立和發(fā)展，我國流通產業(yè)以及以流通產業(yè)為龍頭的國民經濟建設取得了舉世矚目的成就，但同時在市場和流通領域也涌現(xiàn)出了諸多前所未有的經濟性矛盾或體制性障礙。要解決這些矛盾和障礙，必須首先對它們進行權威的定性和解釋，揭示矛盾的根源；在此基礎上以獲得普遍公認的程序和方法，調節(jié)市場主體的利益關系，支撐流通經濟運作；同時還要通過多種形式和途徑，監(jiān)督、約束公共權力的運行，避免新的體制性障礙生

2、成。這一過程，本質上便是中國流通法律體系構建的過程。構建中國流通法律體系，涉及到市場流通秩序和競爭方面的法律法規(guī)、市場宏觀調控法律制度、市場微觀管理的法律條例、市場交易的民商事法律制度等，可以說是一項流通領域和法律領域的系統(tǒng)工程。中國人民大學產業(yè)發(fā)展與流通改革研究中心多年來一直關注著中國流通法律體系的建設和發(fā)展，積累了一系列思考心得，在此略作闡釋，望能與有識之士共同商榷。思考一：對流通法律體系涵界的思考要在立法實踐層面實現(xiàn)對中國流通法律體系的構建和不斷完善，必須首先在法理理論層面實現(xiàn)對流通法律體系內涵、外延的準確界定。我們認為，流通法律體系應界定為由不同層次、不同類別的與流通直接或間接相關的法

3、律規(guī)范性文件組成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體；在這個有機整體中，層次分明、門類齊全、結構嚴謹、聯(lián)系緊密的不同單項法律規(guī)范發(fā)揮著不同作用，又相互影響。這一定義，有助于我們更好地認識流通法律體系的性質、內涵和外延，為流通法律體系構建設定更為明確的標的。1、性質：流通法律體系是跨部門法規(guī)文件體系，不是一個法律的獨立部門分支。在我國現(xiàn)行法律體系中，一般來說，民法是調整平行主體間經濟關系和人身關系的部門分支；商法是調整市場經濟中商事主體內部組織關系與外部交易關系的部門分支；經濟法是調整國家干預市場主體行為中產生的經濟關系的部門分支它們都是法律體系中的獨立分支。然而，流通法律體系則涵蓋與流通相關的各種法規(guī)文件，并

4、非像民法、商法、經濟法等那樣相對獨立涉及流通的法律規(guī)范既可能包括民法部門中的部分原則與內容，也可能涉及商法與經濟法部門中的法律規(guī)范。2、內涵：流通法律體系輻射整個市場經濟法律體系，但不涉及流通產業(yè)行規(guī)體系。流通法律體系的內涵取決于流通的內涵。我們認為在構建流通法律體系的過程中，不應將流通的內涵拘泥于流通產業(yè)本身，使流通法律體系只是單純調整流通產業(yè)內部經濟關系；而應該將流通的內涵擴展到整個交換、流通和市場領域，以此為基礎構建的準廣義流通法律體系幾乎輻射整個市場經濟法律體系，其調整和規(guī)制的范圍既涉及到流通業(yè)者與生產者間、流通業(yè)者與消費者間以及平行主體間的經濟關系，也包括國家對流通業(yè)和市場進行管理干

5、預而產生的經濟關系。雖然我們強調擴大流通法律體系的輻射范圍，但流通法律體系始終須落腳于法律體系的范疇。法律體系是國家制定并保證執(zhí)行的，而流通產業(yè)行規(guī)只是行業(yè)協(xié)會在市場主體自律的基礎上形成的。雖然鑒于我國流通立法明顯不足的現(xiàn)狀，可以考慮通過立法程序將流通產業(yè)行規(guī)確認升級為法律法規(guī)，但強調流通法律體系應涵蓋流通產業(yè)行規(guī)的論調顯然是有悖流通法律體系內涵的。3、外延：流通法律體系包容內外貿的異質性，但強調商品與貨幣、勞動力、信息流通的差異性。從理論上講，“流通”是商品與服務從生產者到消費者的物理性與社會性的轉移，國家的界限并不會引起其經濟本質的異化；從實踐中看，外貿經營權的放開和大流通平臺上商務部的建

6、立，也為內外貿統(tǒng)一管理模式的導入開辟了空間。因此，流通法律體系構建必須前瞻性地包容內外貿的異質性。當然，在可預見的未來，內外貿在操作方法、管理理念等方面的分歧仍然深刻，所以這種包容只能是體系上的包容，不可能是內容上的包容以一部商法通則涵蓋內外貿兩套法律體系的立法思路，必然以喪失管理效率為代價。此外，我們構建的流通法律體系畢竟是準廣義（而非完全廣義）的，其中雖然也涉及到了流通業(yè)投融資、流通信息系統(tǒng)、流通社會保障體系等內容，但商品流通與貨幣、勞動力、信息等的流通，所附帶的社會經濟關系存在本質性差異，這些差異在法律體系構建中必須有所體現(xiàn)。思考二：對流通法律體系構建目標的思考體系構建的目標取決于流通產

7、業(yè)和流通市場的發(fā)展目標。流通產業(yè)與郵政、電力等準公用事業(yè)不同，不適宜嚴格規(guī)制；與農業(yè)、信息產業(yè)等亟待扶持的產業(yè)也不同，沒必要資源傾斜。流通產業(yè)與市場體系的伴生關系決定了諸多流通問題都已在市場經濟基本法律體系中做出了必要的規(guī)范，重新立法很可能造成立法資源浪費和法規(guī)重復交叉。我們雖然是大陸法系，但也不能太依賴一部法律條文來解決、規(guī)范所有問題，世界上大陸與英美法系都在相互借鑒、融合、滲透。我們也要借鑒英美法系的思路，通過理性構建框架性的法律體系，綜合實現(xiàn)法律的穩(wěn)定性和靈活性，以適應流通和市場的多變性。因此，構建流通法律體系應將目標定位于如何通過匯編現(xiàn)有法律、適當補充立法形成一個層次分明、結構嚴謹?shù)姆?/p>

8、律框架，促進流通行為規(guī)范化和流通運作效率化；這比新立一部雖針對性強但大而全、空洞化的“流通法”更有益。具體而言，全新構建的流通法律體系至少應達到如下目標：1、理順流通法律體系邏輯脈絡如前所述，構建流通法律體系并不是要從基本法律體系中圈出獨立的“流通法”部門分支，而是要為持續(xù)性的立法和司法解釋提供一個框架體系，理順不同單行法間的層次結構與邏輯脈絡，確立現(xiàn)代市場經濟下流通運行應共同遵循的基本原則，從而避免跨部門的流通法律體系內部出現(xiàn)重復和矛盾，也避免流通產業(yè)內部自律以及地方、中央流通管理過程中產生分歧和沖突。2、整飭流通法律體系時空差異多年來，我國涉及流通領域的法律法規(guī)是不同時期、不同部門、不同地

9、方針對不同問題制定的，呈現(xiàn)出雜亂無章的狀態(tài)。因此，需要在既定的流通法律體系框架下，疏通各單行法律規(guī)范之間的承接與遞進關系，發(fā)現(xiàn)由于時空差異造成的法律空白點、交叉點以及適用范圍有誤、規(guī)制內容過時的法律法規(guī)，及時補充、勘正和廢止。3、適應流通管理形勢變化需要知識經濟社會的到來和世貿組織體制的導入，正在逐步扭轉市場和流通產業(yè)運行的格局以及政府對流通的管理和干預方式。所有制和出資者差別的模糊化、內外貿管理體制的一體化等，為流通法律體系統(tǒng)一構架的構建提供了實踐基礎。商務部的設立則集中體現(xiàn)了政府的身份正在由行業(yè)主管部門向公共規(guī)制者演化。思考三：對流通法律體系框架的思考我國是一個文化和地域差異較大的國家，因

10、此，流通法律體系也應是一個涵蓋多層次、多門類的法律的框架。這一框架縱向上應當形成不同層次的法律結構，包括流通基本法、中央法規(guī)、地方法規(guī)、專門條例等層次；橫向上則應涵蓋對市場經濟各領域都普遍作用的單行法律，對流通中的各種行為、關系發(fā)揮規(guī)制作用。將這些單行法律按規(guī)制內容加以歸納，可以將流通法律體系框架劃分為流通主體法、流通行為法、流通秩序法、流通管理法四大板塊。1、流通主體法主要包括流通主體組織、流通主體資格、流通產業(yè)進入與退出規(guī)制等內容。公司法、破產法等對所有企業(yè)普遍適用的交易主體組織法對流通業(yè)者同樣適用，無需單獨立法；但在流通領域內，流通合作組織運營、連鎖店門店撤店等問題具有相當?shù)奶厥庑?，還需

11、采取必要的立法補充?，F(xiàn)代市場經濟要求非歧視原則貫徹于流通產業(yè)的進入和退出，即對流通企業(yè)進入、退出僅實行登記注銷制管理；但流通法律對進入資格和退出條件進行適當?shù)南拗埔彩潜匾?，至少在地方層面應就流通主體的建設、設施、環(huán)境、交通等條件加以規(guī)范化。當然，保留并不斷完善商品專賣法對于特別商品的流通主體資格認證仍至關重要。另外，中央還須對地方的流通管理行為進行法制約束，制定聽證辦法、申報審批辦法等法律法規(guī)。2、流通行為法主要指規(guī)制流通主體市場行為的法律法規(guī)，是各種交易行為慣例法律化的產物。在準廣義層次上講，民法體系中的合同法、財產法，旨在調整作為平行主體的流通業(yè)者之間的財產權利、契約關系；商法體系中的票

12、據(jù)法、保險法等，則對各種外部交易行為進行普遍規(guī)范。在流通產業(yè)層次上，流通法律體系構建主要是將市場運行中共識的商業(yè)慣例上升為法律以規(guī)范各種流通經營行為。由于流通經營行為會不斷演化，各地方可根據(jù)本地特點對新出現(xiàn)問題作出規(guī)定，待時機成熟再上升為流通產業(yè)層次的法律。3、流通秩序法主要就國家與流通業(yè)者間的關系、流通業(yè)者與生產者、消費者間的關系加以干預，防止任何單方面主體行為損害其他主體的利益。在準廣義層次上，以競爭法、消費者保護法、知識產權保護法等為代表的維護市場秩序的法律工具，對流通產業(yè)也普遍適用。在國家流通產業(yè)層次上，從對大型流通業(yè)者的規(guī)制、對中小流通業(yè)者與供應商的扶持到對顧客安全和商譽商號的保護，

13、流通法律體系都應當作出系統(tǒng)規(guī)定。而在地方層次上，則可以因地制宜地制定流通產業(yè)發(fā)展規(guī)劃，調整流通競爭關系和格局，并強化中央的法律督導力，防止地方政府隨意規(guī)劃和濫用權力。4、流通管理法主要對政府調控、干預流通的管理行為進行約束。在準廣義層次上，流通管理法主要是對國家的各種宏觀調控手段以及社會保障體系、政府行政管制等方面加以規(guī)范。在國家流通產業(yè)層次上，對國家專控商品流通管制行為的約束、對流通產業(yè)進入規(guī)制行為的約束以及對其他流通干預行為的約束如市場調節(jié)基金制度、信息公告制度以及流通聽證制度等也同樣發(fā)揮著重要的規(guī)制作用?？偨Y主要的流通相關法律，并對其進行橫縱向兩維劃分，即可得到如下流通法律體系框架。附圖

14、思考四：對流通法律體系現(xiàn)實缺陷的思考以上文形成的流通法律體系框架衡量我國現(xiàn)有流通相關法律的集合狀態(tài)，可以明顯發(fā)現(xiàn)其中存在如下明顯的缺陷和問題。1、框架體系計劃色彩濃在我國現(xiàn)行流通法律框架下，仍存在部分對流通企業(yè)運營進行直接管理、對流通產業(yè)發(fā)展實施計劃指導的法律條例及許多被稱為“管理辦法”的法規(guī)，其立法本質集中體現(xiàn)為一種政府主導流通發(fā)展的思路，說明政府角色還沒有完全由資產所有者代理人與行業(yè)主管者轉向公共規(guī)制者。加入世貿組織，使我國外經貿法規(guī)在世貿原則的匡正下向市場化和慣例化方向邁出了實質性的步伐，但國內市場國際化后，流通領域對所有企業(yè)及其行為進行統(tǒng)一公共規(guī)制的法律法規(guī)仍存在濃重的計劃色彩和國情特

15、征，于是在個別新興流通和市場問題方面立法真空問題開始凸現(xiàn)，現(xiàn)實地表現(xiàn)為在這些流通管理職能方面出現(xiàn)政府缺位，這對于流通秩序的穩(wěn)定和流通產業(yè)的發(fā)展都是不利的。2、法律標的重城輕鄉(xiāng)無庸置疑，城市是現(xiàn)代流通行為的主要衍生地。我國農產品高度成型的生產、交換流程進一步強化了我國城市在流通體系中樞紐的地位。也正因為如此，我國現(xiàn)有流通法律體系更多的是針對相對發(fā)達的城市的流通特點而訂立的，法律標的存在明顯的重城輕鄉(xiāng)。然而，農村流通畢竟有著自身的特點；尤其是近年來，農村社會商品零售額比重連年下降，農村市場嚴重萎縮通過發(fā)展農村流通產業(yè)推進“三農”問題的解決已被提升到了治國方略的高度。要全面發(fā)展農村流通產業(yè)，一方面政

16、府應完善農村流通基礎設施建設，以此推動農村流通渠道的建立和農產品流通體系的深化；另一方面應以農村流通問題為標的，盡快出臺農村流通促進法、農戶流通合作社法等法律法規(guī)，以此實現(xiàn)對農村流通建設的必要政策傾斜和法律規(guī)范。3、流通主體法同質性差在我國現(xiàn)行流通法律法規(guī)集合體系下，流通相關企業(yè)在所有制、出資者性質等方面的差別尚未在立法、司法層面完全消除，如“外商投資商業(yè)企業(yè)管理辦法”等仍將外資區(qū)別對待；公司法對具有國有獨資公司性質的我國外貿企業(yè)的規(guī)定也存在一定程度的空白和抵觸，不利于這些企業(yè)適應內外貿一體化及國際競爭形勢。流通主體法在同質性方面的矛盾問題集中體現(xiàn)在破產法體系當中：1986年企業(yè)破產法只適用于

17、全民所有制企業(yè)；1991年民事訴訟法只適用于集體企業(yè)與有限責任公司；1993年公司法也未涵蓋自然人與合伙企業(yè)破產。理順分散的單行法中對不同性質流通主體規(guī)定的邏輯聯(lián)系，使其成為同質性的整體是我國流通法律體系建設必須解決的問題。此外，值得一提的是我國關于自助合作組織和連鎖、加盟企業(yè)的立法。我國傳統(tǒng)的自助合作組織以官辦、半官辦的合作社以及商會、行業(yè)協(xié)會為主，由政府直接指導，沒有法律規(guī)范還有行政監(jiān)管，嚴重缺乏立法傳統(tǒng)；近年來，隨著各種自助型民間合作組織與民間商會的興起，這一領域法律缺位的現(xiàn)象日益顯著，已影響到我國商會體系的完善和市場運作效率的提高。至于連鎖企業(yè)與特許加盟企業(yè)經常出現(xiàn)的門店關閉或注冊變更

18、現(xiàn)象，與整體破產存在本質性差別，破產法體系在此存在明顯的法律真空，理應增補“連鎖、加盟企業(yè)個別店鋪關閉辦法”。4、流通行為法尚未成型流通行為法一直是我國國家層次流通法律體系中的薄弱環(huán)節(jié)，法律法規(guī)陳舊、貧乏，“商業(yè)特許經營管理條例”、“無店鋪銷售管理條例”、“連鎖經營法”、“團購管理法”等必要的商業(yè)法規(guī)都尚未正式出臺；僅有的一些也多半停留在政府出臺的發(fā)展指導意見層次，如“全國連鎖經營發(fā)展規(guī)劃”等，不少內容甚至有悖國際慣例。但在地方層次，尤其是市場經濟發(fā)達的城市，流通行為法已呈自成體系之勢，如上海市實行的“商業(yè)零售業(yè)態(tài)規(guī)范”、“規(guī)范超市收費意見”、“商品交易市場管理辦法”等，北京市實行的“大中型零

19、售店服務規(guī)范”、“超市服務規(guī)范”等，這些都將為我國自下而上逐步完善我國尚未成型的流通行為法，構建綜合體現(xiàn)地域性和統(tǒng)一性原則的流通法律體系創(chuàng)造條件。5、流通秩序法體系不完整<B< td>首先，競爭法缺乏系統(tǒng)性。我國的現(xiàn)有競爭法主要包括反不正當競爭法以及價格法、廣告法、拍賣法、招投標法的部分內容。雖然反不正當競爭法對公用事業(yè)和行政部門限制競爭的行為以及附加不合理銷售條件、招投標中串通等限制競爭的行為，價格法對價格歧視、價格傾銷、價格串謀等壟斷行為進行了規(guī)范，但是單行法之間的系統(tǒng)性和法律規(guī)制的深度廣度都遠遠不夠。至于國外廣泛訂立并運用的反壟斷法、購并法等在中國更是屬于完全空白。其次

20、，流通產業(yè)商號商譽保護法缺位。流通領域對商號商譽的保護與一般意義上對知識產權、專利權的保護是有區(qū)別的，它雖然不能像知識、專利那樣直接凝結在流通客體當中，但可以通過移植和復制提升流通力、創(chuàng)造流通價值，所以如何通過立法在保護商號商譽所有者利益的同時，積極促進商號商譽的推廣，值得深入研究。再次，消費法尚不完善?，F(xiàn)行的消費者保護法在消費者惡意行為甄別方面捉襟見肘；對消費者在零售店中人身和財產安全受損時零售店的責任等問題也并無明確規(guī)定。至于一直以來呼聲甚高的消費信貸法遲遲無法出臺，更是使方興未艾的中國信貸消費難以明了發(fā)展方向。6、流通管理法控制力薄弱經濟法應該既是“授權法”，又是“控權法”，而我國在經濟

21、領域法律制度方面更多關注“政府如何調節(jié)經濟”，而忽視了“怎樣控制政府”，關于如何防止“政府失靈”的研究也較為薄弱。這一方面體現(xiàn)在對于流通管理機構的行為缺乏法律監(jiān)督，地方政府市場壟斷權力未受恰當約束，對流通的依法規(guī)制尚未真正形成；另一方面體現(xiàn)在立法中給予政府干預經濟權力過多、過于簡單化，為防止“市場失靈”采取的規(guī)制措施常常適得其反，比如，流通業(yè)申報審批制度有助于限制過度競爭與壟斷，但行政拖沓和管理尋租比比皆是，因此必須加強對政府行為約束，防止政府執(zhí)法不當。現(xiàn)存流通管理法的另一個問題是弱勢者受到侵害時申訴渠道少，調節(jié)糾紛的機制不健全。不過，少數(shù)發(fā)達地區(qū)已開始了有益的嘗試，如上海實施了新開店及商業(yè)規(guī)

22、劃聽證制度，北京也對規(guī)劃信息進行公開，為今后的立法完善積累了經驗。思考五：對流通法律體系前沿動態(tài)的思考在既定的流通法律體系框架下，針對目前我國流通法律法規(guī)集合所存在的現(xiàn)實缺陷和問題，未來幾年內，立法、司法前沿至少應在如下方面有所突破。1、盡快將農戶流通合作社法納入立法議程我國農村分散的農戶盡管數(shù)量上億，但在農產品市場中處于絕對不利的地位，反復多次的農產品流通體制改革都不能有效保障農產剩余、解決處于絕對優(yōu)勢地位的流通組織損害農戶利益的問題。供銷社雖然名為合作社，但與壟斷企業(yè)無異；糧棉等收購經營公司也是行政壟斷單位；新興的多種流通組織也會向規(guī)?；⒓谢较虬l(fā)展；產銷一體化組織中單個農戶仍處于交易

23、劣勢。在面對買方強勢時，賣方只有增強集中度，才能有效改善市場地位。因此，必須促進農戶的組織化發(fā)展。在我國現(xiàn)階段，大量農業(yè)人口轉移尚難解決，無法走美國式的農業(yè)集約化生產道路，因此發(fā)展農戶流通合作社將成為有益的選擇它既可保持農戶的獨立自主性，又可集中購銷，有效地減少交易費用、降低交易不確定性、提高信息獲取能力和市場地位，從而提高農產品流通效率。在現(xiàn)階段，農戶流通合作社的發(fā)展存在以下困難：一是合作社內部治理不完善，會產生機會主義困擾，當生產周期結束時，無論“用手投票”還是“用腳投票”都成本太高；二是農戶自我組織與自我管理能力差；三是許多農戶對歷史記憶猶新，“恐合”心理尚重；四是地方政府對其干預不當，

24、強制組織合作社，阻礙其自由發(fā)展。這些都使尚處于幼稚期的農戶流通合作社步履維艱，因此，國家應盡快將農戶流通合作社法納入立法議程，明確合作組織性質、規(guī)范合作各方行為、平衡保障各方利益，為其自我發(fā)展提供良好空間與制度保障。2、慎重研究流通競爭立法近年來，國內對反壟斷法及流通競爭立法的呼聲很高，其必要性毋庸贅述；在立法過程中，有兩點需要特別指出：其一是法律規(guī)制在規(guī)模經濟與競爭效率二者間的平衡將是法律最終出臺的瓶頸所在；其二是競爭立法要確保政府不至成為“被規(guī)制者的俘虜”，排除“已擠上公共汽車者的心態(tài)”對立法的影響。美英等國的競爭立法經歷了從結構主義到行為主義的轉變，從規(guī)制向“放松規(guī)制”的演化，不同的對壟斷危害的判斷標準和規(guī)制方法會產生不同的后果，我們要汲取其經驗教訓。對于流通競爭立法，要實現(xiàn)規(guī)模經濟與競爭效率之間的平衡，必須處理好壟斷流通業(yè)者與中小供應商的關系。實證研究表明：鼓勵供應商聯(lián)合對抗流通業(yè)者的對策易陷入“囚徒困境”；結構主義倡導的單純限制流通業(yè)者壟斷結構形成的措施在判斷指標與證明實質損害方