關(guān)于反壟斷法中“總則”的立法爭鳴(一)

1、關(guān)于反壟斷法中“總則”的立法爭鳴(一)    摘要：商務(wù)部推動的反壟斷法制定工作取得了顯著成效，對加快我國反壟斷立法的進程和提高反壟斷立法的水平起到了重要作用。國內(nèi)外法學(xué)理論和法律實務(wù)界人士圍繞中華人民共和國反壟斷法（送審稿） 第一章“總則”展開評說并發(fā)表建議。本文對有關(guān)“總則”的爭鳴加以梳理和評介，以期對今后的立法和研究起到拋磚引玉的作用。 關(guān)鍵詞：反壟斷法；壟斷行為；經(jīng)營者；特定市場為健全我國市場經(jīng)濟的法律制度，加快反壟斷法的立法進程，法學(xué)理論界和法律實務(wù)界人士圍繞反壟斷法(送審稿)集思廣益，針對第一章“總則”的7條內(nèi)容各抒己見，對一系列總括性和原則

2、性的問題進行了澄清和厘定?，F(xiàn)將專家學(xué)者們的觀點加以簡要梳理和評析，以求拋磚引玉。一、反壟斷法（送審稿）第一章“總則”的條文第一條（立法目的）為制止壟斷行為，維護市場競爭秩序，保護消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。第二條（適用范圍）在中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法。在中華人民共和國境外從事對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或影響的壟斷行為，適用本法。第三條（壟斷行為的定義）本法所稱壟斷行為，是指排除或限制競爭，損害消費者權(quán)益，危害社會公共利益的行為。壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者之間排除或者限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為；（二）經(jīng)營者濫用市場支

3、配地位的行為；（三）經(jīng)營者過度集中；（四）政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力、排除或限制競爭的行為。第四條（經(jīng)營者、特定市場的定義）本法所稱經(jīng)營者，是指在特定市場內(nèi)從事商品經(jīng)營的法人、其他組織和自然人。本法所稱特定市場，是指經(jīng)營者在一定期間內(nèi)就某種商品經(jīng)營所涉及的區(qū)域范圍。第五條（政府的責(zé)任）各級人民政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。第六條（主管機關(guān)）國務(wù)院商務(wù)主管部門依照本法規(guī)定設(shè)立反壟斷主管機構(gòu)，依法行使職權(quán)，制止壟斷行為，維護公平競爭。第七條（社會監(jiān)督）國家鼓勵、支持和保護公民、法人和其他組織對壟斷行為進行社會監(jiān)督。國家機關(guān)及其工作人員不得支持、包庇壟斷行為。二、關(guān)

4、于反壟斷法（送審稿）中“總則”的立法爭鳴（一）“總則”第一條規(guī)定了立法目的（或立法宗旨），對反壟斷法的基本定位是“制止壟斷行為，維護市場競爭秩序。相比于反壟斷法（草擬稿）第一條（為制止壟斷，維護公平競爭，保護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。），更明確地強調(diào)對壟斷行為（而不是壟斷狀態(tài)）的制止，對競爭的維護也更具有彈性（而不僅僅局限于公平競爭），注重對市場秩序的維護；同時，刪除了“保護經(jīng)營者”的措辭，將反壟斷法的立法取向明確限定在消費者合法權(quán)益、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展三個基準(zhǔn)上。反壟斷法的立法目的具有宣示性和導(dǎo)向性，為所有的實體規(guī)則和

5、程序規(guī)則提供價值基礎(chǔ)。從世界范圍內(nèi)競爭制度和政策的發(fā)展觀之，“競爭”實際上已經(jīng)成為反壟斷法所有原則的最高概括，正如國外權(quán)威人士所說，市場競爭永遠都不存在過多或過分的問題，競爭永遠只會處于不足的狀態(tài)。面對發(fā)達國家先有市場競爭后有政府管制，而中國是政府在倡導(dǎo)建立市場這一現(xiàn)實，如何從更多的政府管制轉(zhuǎn)到市場自由競爭上，這已成為中國市場經(jīng)濟建設(shè)的關(guān)鍵。中國反壟斷法不僅要保護競爭，更要培育和促進競爭，因此必須在強化與放松政府管制、限制與引入自由競爭之間作出抉擇。有外國資深人士認為，市場的開放會自然形成良好的競爭，而用專門的法律人為地、刻意地分割市場只會讓競爭者逐漸失去斗志。如此看來，中國反壟斷法必須以競爭

6、原則為基準(zhǔn)，在效率原則與非效率原則之間謀求一種動態(tài)的均衡。通常而言，壟斷既可以是一種行為，也可以是一種狀態(tài)，美國和其他一些國家的反壟斷法都認為處于壟斷狀態(tài)并不違法。外國專家指出，反壟斷法所規(guī)制的“壟斷”應(yīng)該是一種行為，而不是一種狀態(tài)，通過良好的產(chǎn)品質(zhì)量和低廉的價格而獲得壟斷的狀態(tài)并不能被認定為違法。由草擬稿到送審稿的變化，可以看出，立法者實際上是采納了外國專家的建議，將第一條中的“制止壟斷”改為“制止壟斷行為”，并在其他條文中對“壟斷行為”做出了界定。我國學(xué)者強調(diào)“維護公平和自由競爭”，即認為反壟斷法特別強調(diào)保護自由競爭，其所反對的“限制競爭”實際上就是缺乏競爭的自由，反壟斷的目的就是要為經(jīng)營

7、者提供自由競爭的機會。因此，建議既重視公平競爭，也重視自由競爭，二者不可偏廢。還有學(xué)者指出，將“維護公平競爭”改為“維護競爭”，其理由在于美國和歐盟的“公平競爭”有特別的含義，通常情況下，保護公平競爭的法律往往是與欺騙消費者、欺詐行為、虛假廣告等相聯(lián)系的。我國已經(jīng)制定了反不正當(dāng)競爭法，如果在反壟斷法中加上“維護公平競爭”，這可能使人將其誤解為其他法律?！熬S護競爭”能使人很清晰地將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法或消費者權(quán)益保護法區(qū)分開來。的確，國人已經(jīng)被本土化的概念所“俘虜”，對“保護公平競爭”的理解與美國的反托拉斯法迥然相異。有專家也指出，在第一條中不能單獨體現(xiàn)自由競爭，而應(yīng)同時規(guī)定自由競爭和公平競

8、爭兩個方面，這才符合中國的傳統(tǒng)。送審稿中用“維護市場競爭秩序”這一富有彈性的措辭，實際上是汲取了專家學(xué)者們的建議，并把“競爭”提升到“競爭秩序”這一更高的價值層面上，彰顯了立法的前瞻性。在我國現(xiàn)有的國情之下，反壟斷法不僅要保護競爭，而且要促進競爭。有學(xué)者還建議，將“建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系”納入立法目的，并切實將其精神貫穿反壟斷法的始終。另外，還有學(xué)者認為，反壟斷法的立法目的是為了維護國有經(jīng)濟體制的安全，在我國反壟斷立法中應(yīng)引入“有質(zhì)競爭”的概念。原來的反壟斷法（草擬稿）中，實際上確立了“四元”的保護范式，即對經(jīng)營者、消費者、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展這四個

9、方面予以一體化的保護。反壟斷法不可能是一個大而全、什么都管的法。在國外的語境中，反壟斷法旨在謀求消費者福祉（consumer welfare）的最大化和經(jīng)濟環(huán)境（economic conditions）的最優(yōu)化，保障自由市場中的競爭。簡而言之，反壟斷法最根本的目的是保護競爭，保護好競爭也就能保護好消費者的利益。我國法律實務(wù)界人士認為，不必規(guī)定保護經(jīng)營者，因為反壟斷法保護的是競爭和消費者利益，經(jīng)營者受益是一個現(xiàn)實的過程，并不是反壟斷法的目的。同時，反壟斷法在立法和執(zhí)法時應(yīng)以保護消費者的利益為競爭之本。目前的反壟斷法（送審稿）已經(jīng)刪除了“保護經(jīng)營者”的措辭，將反壟斷法的立法取向明確限定在消費者合法

10、權(quán)益、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展三個基準(zhǔn)上。盡管也有法律實務(wù)界人士對保護社會公共利益表示疑惑，認為社會公共利益是一個很難衡量的標(biāo)準(zhǔn)，國外反壟斷法將其作為重要標(biāo)準(zhǔn)的情況并不多見。但立法者保留“保護社會公共利益”這一內(nèi)容，也有自身的合理性，問題的關(guān)鍵可能還是如何在反壟斷執(zhí)法和司法中明晰“社會公共利益”的內(nèi)涵與外延，即確立一個可衡量、可預(yù)期的標(biāo)準(zhǔn)。一國的經(jīng)濟理論對反壟斷法的制定和適用也有很大影響。經(jīng)濟理論的價值觀念包括效率原則和非效率原則，法官在考慮具體的案件時采用哪一個原則，將可能直接影響反壟斷案件的結(jié)果。抽象的、籠統(tǒng)的、多樣的反壟斷法原則，將使得反壟斷法在具體適用中具有相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見

11、性。有實務(wù)界人士建議，如果有必要，可以在效率原則和非效率原則的諸多細化原則中，建立一個原則的適用等級。例如，優(yōu)先適用保護消費者利益的原則。對此，國內(nèi)專家認為，“適用等級”的設(shè)想在實踐中會很困難，不切實際?；仡櫾缒昝绹x爾曼法依據(jù)的前提：自由競爭將產(chǎn)生最經(jīng)濟的資源配置、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步，同時創(chuàng)造一個有助于維護民主的政治和社會制度的環(huán)境。如此看來，潛藏在反壟斷法背后的價值需求是多樣的，不僅有經(jīng)濟的，還有政治的，以及社會的。傳統(tǒng)反壟斷法將視野集中于消費者利益、社會公共利益等，事實上遵循的是非效率原則優(yōu)位。在經(jīng)濟理論的價值觀念對反壟斷法原則的深刻影響下，發(fā)達國家的反壟斷立法和執(zhí)法

12、競相采納“效率來自競爭”的經(jīng)濟效益原則。國外反壟斷法對效率的追求已占據(jù)非常重要的地位，任何國家都希望本國的企業(yè)在國際上有競爭力，我國反壟斷法也應(yīng)在具體條文上體現(xiàn)效率原則。如果采納一個較為“中庸”的方案，那就是反壟斷法既要體現(xiàn)效率原則，也要體現(xiàn)非效率原則，二者應(yīng)該兼顧。也有國內(nèi)學(xué)者指出，我國的反壟斷法，在進行價值取向時，不能把效益、公平、安全三者之中的任何一個絕對化。三者在價值系列中的次序要依社會需要和經(jīng)濟條件的變化而變化。在我國現(xiàn)階段，從整個社會經(jīng)濟角度看，在維護社會經(jīng)濟安全穩(wěn)健運行前提下，選擇效益優(yōu)先的原則，只有在高效益的社會條件下，社會才能創(chuàng)造出豐富的物質(zhì)財富，從而在總體上滿足人們的基本需

13、要，確立高起點基礎(chǔ)上的社會公平關(guān)系。而在市場競爭關(guān)系上，必須兼顧效益與公平，實現(xiàn)二者和諧內(nèi)在的統(tǒng)一，不能過分強調(diào)一方而忽視或否定另一方。（二）第二條規(guī)定了適用范圍，也在一定程度上劃定了調(diào)整對象。草擬稿與送審稿的第一款相同，但第二款存在細微差別。原來草擬稿第二款規(guī)定：“在中華人民共和國境外從事違反本法規(guī)定，并對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或者影響的行為，適用本法?！倍蛯徃宓诙顒t強調(diào)“壟斷行為”，表述更準(zhǔn)確、更貼切。學(xué)界討論的中心議題是反壟斷法的域外適用問題。科學(xué)、合理地界定反壟斷法的適用范圍是立法的重點和難點之一，專家學(xué)者們整體上贊成“寬外延”的立法思路，即反壟斷法的適用范圍包括在境內(nèi)發(fā)生的壟斷行為

14、和在境外發(fā)生的對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或者影響的壟斷行為。有學(xué)者認為，第二條第二款對反壟斷法的域外適用做出規(guī)定是很有必要的。自從美國首開先河以來，域外適用已成為世界各國的普遍做法，但上世紀(jì)70年代以后各國已做出一定限制。我國反壟斷法也應(yīng)對域外適用做出必要限制，無限制地主張域外適用按照“效果原則”也很難施行。因此，可以對第二條第二款中的“限制”作必要限定，改為“對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性的、可以合理預(yù)見的限制或者影響的行為”。但有學(xué)者進一步指出，“產(chǎn)生限制”是客觀的、可以衡量的標(biāo)準(zhǔn)，需要限定的是“影響”。“影響”有直接影響也有間接影響，立法需要限定的是直接影響；“影響”有實質(zhì)性影響也有非實質(zhì)

15、性影響，域外適用應(yīng)僅限于實質(zhì)性影響；“影響”有可預(yù)見的影響也有不可預(yù)見的影響，反壟斷法的著眼點應(yīng)是可預(yù)見的影響。由此可見，在反壟斷法出臺后，相關(guān)實施細則對反壟斷法的適用具有重要意義。外國法律實務(wù)人士指出，原來草擬稿第二條第二款中的“違反本法規(guī)定”在邏輯上不合適，因為首先對法律進行適用才能決定是否違法。從草擬稿到送審稿的變化，說明立法者已經(jīng)認同上述建議。另外，也有學(xué)者提出，既然第三條的壟斷行為包括經(jīng)營者的行為，也包括政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為，那么本條中的域外適用是僅僅針對外國經(jīng)營者的行為，還是也針對外國政府及其所屬部門的行為？立法有必要對此做出澄清，因為通常情況下僅指國外經(jīng)營者對一國市

16、場競爭產(chǎn)生影響的行為，而將外國政府介入的行為作為一種豁免情形。如果進一步細化地討論，反壟斷法適用除外的標(biāo)準(zhǔn)和域外適用的對象，將是不可忽視的焦點。學(xué)界的觀點是：對前者而言，作為各國反壟斷法中共有的制度，適用除外意在對那些涉及自然壟斷、公共利益的行業(yè)或領(lǐng)域予以豁免，以避免社會資源的浪費。但近年來“規(guī)制緩和”日趨深入，一方面適用除外的行業(yè)在逐漸減少，傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)已不斷引入競爭機制；另一方面適用除外的行為已經(jīng)有所限制，侵害消費者權(quán)益的行為同樣適用反壟斷法。因此，基于我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展水平，反壟斷法應(yīng)保留適用除外，但須嚴(yán)格控制，標(biāo)準(zhǔn)不能太低。而對后者而言，在經(jīng)濟全球化和我國加入WTO的總體形勢下

17、，跨國公司的境外限制競爭行為對我國境內(nèi)相關(guān)市場的競爭將產(chǎn)生越來越大的影響，反壟斷法的域外效力非常必要。當(dāng)前具有國際影響的私人限制競爭主要來自兩個方面，一是巨型跨國公司之間的合并，另一個是國際卡特爾。美國和EU都是依據(jù)“效果原則”對它們行使管轄權(quán)。但不可忽視的是，反壟斷法的域外適用會引起管轄權(quán)的沖突或者法律沖突。同時，一國競爭當(dāng)局也不能獨自解決與國際貿(mào)易相關(guān)的競爭政策問題，因為在許多情況下國家本身就參與了限制競爭的活動。并且，隨著經(jīng)濟的全球化，反壟斷法領(lǐng)域的管轄權(quán)問題已經(jīng)到了非常混亂的程度。中國需要遏制跨國限制競爭對中國市場的不利影響，也需要推動中國企業(yè)走向國際市場，因此應(yīng)當(dāng)在競爭政策領(lǐng)域開展與

18、其他國家的協(xié)調(diào)與合作，其前提條件就是發(fā)展和完善自己的競爭法，當(dāng)然反壟斷法扮演著非常重要的角色。有學(xué)者也建議，將反對國際壟斷納入反壟斷法的規(guī)制范圍，并且摒棄結(jié)構(gòu)主義，奉行效率優(yōu)先原則，將反壟斷的重點放在制裁限制競爭造成低效率的壟斷行為上。（三）第三條對“壟斷行為”作出了界定。草擬稿與送審稿在邏輯結(jié)構(gòu)上基本相同，但在具體表述上有所差別。原來的草擬稿是對“壟斷”作出界定，而現(xiàn)在的送審稿是對“壟斷行為”作出界定，這與第一條立法目的中強調(diào)“壟斷行為”的立法思路是一致的。另外，與第一條刪除“保護經(jīng)營者”的措辭一致，第三條中界定“壟斷行為”時也不再關(guān)注“損害其他經(jīng)營者”的行為。在列舉“壟斷行為”的具體情形時

19、，送審稿完善了有關(guān)壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、行政壟斷的表述，顯得更為準(zhǔn)確。原來的草擬稿第三條規(guī)定：“本法所稱壟斷，是指下列排除或者限制競爭，損害其他經(jīng)營者或者消費者權(quán)益，危害社會公共利益的行為：（一）經(jīng)營者之間的協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的行為；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；（三）企業(yè)過度集中；（四）政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為。”國內(nèi)學(xué)者認為，這實際上并沒有對“壟斷”下定義，只是進行了列舉，并且把“壟斷”限定為四種表現(xiàn)形式?？梢詫⑵涓臑閮蓷l，一條是“壟斷”的定義，明確壟斷是什么，作為適用法律的一般條款；另一條則是“壟斷”的具體行為，列舉壟斷的重要表現(xiàn)形式。一般條款有益于將來的司法審判

20、，如果出現(xiàn)了新的限制競爭行為，雖然法條中沒有列舉出來，但其中“壟斷”的一般條款比較明晰，法官就可以據(jù)此適用法律。有學(xué)者還認為，壟斷包括謀求壟斷地位的行為和維持壟斷地位的行為，第三條所列舉的四種行為還不是真正意義上的“壟斷”。反壟斷法所規(guī)制的“限制競爭行為”實際上包括壟斷行為和其他限制競爭行為，壟斷只是限制競爭行為的一種，并不能涵蓋所有的限制競爭行為，第三條實際上將其他限制競爭行為排除在外。反壟斷法可以對自然壟斷作出一定程度的認可，但對壟斷之外的其他限制競爭行為應(yīng)明確予以規(guī)制。有法律實務(wù)界人士從立法規(guī)范、統(tǒng)一的角度指出，第三條第一項、第二項和第四項都是“的行為”的結(jié)構(gòu)，第三項也應(yīng)改為這種結(jié)構(gòu)。另

21、外，第一項和第二項都是“經(jīng)營者”的行為，第三項卻成了“企業(yè)”的行為，這實際上縮小了主體的外延。因此，可以將第三項改為“經(jīng)營者過度集中的行為”。由此可見，上述建議已經(jīng)在送審稿中得到了真切的體現(xiàn)。不可否認，壟斷行為有時也會產(chǎn)生促進競爭的積極效果，外國專家認為，只有在壟斷行為產(chǎn)生排除或限制競爭的效果時才應(yīng)對其進行限制，即規(guī)制壟斷應(yīng)遵循“效果原則”。考慮到跨國公司最關(guān)心的是壟斷的認定標(biāo)準(zhǔn)，外國法律實務(wù)界人士指出，反壟斷法在適用時應(yīng)統(tǒng)一對壟斷行為的認定標(biāo)準(zhǔn)，不論是反壟斷主管機關(guān)、法院，還是地方政府，對壟斷行為的認定都應(yīng)是一致的，這既包括實體規(guī)定，也包括程序規(guī)則。還有學(xué)者認為，第三條的壟斷行為包括了經(jīng)營者的行為，也包括政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為。也就是說，既