律師承辦責任公司收購業(yè)務(wù)指引

1、中華全國律師協(xié)會律師承辦有限責任公司收購業(yè)務(wù)指引（2006年12月7日修訂稿）第一章定義與概述第1條定義本指引所稱之有限責任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財務(wù)稅收、提高企業(yè)市場競爭力等方面的考慮，通過購買有限責任公司股東的股權(quán)或以其他合法途徑控制該出資進而取得該公司的控制權(quán)以及購買該公司的資產(chǎn)并得以自主運營該資產(chǎn)的行為。|本指引所稱目標公司指被收購的有限責任公司。第2條有限責任公司收購方式按照收購標的的不同來劃分，有限責任公司收購方式有：2.1 資產(chǎn)收購，以目標公司的全部或部分資產(chǎn)為收購標的的收購；2.2 股權(quán)收購，以目標公司股東的全部或部分股權(quán)為收購標的的收購。第3條特別事項（優(yōu)先購買權(quán)

2、）3.1股東的優(yōu)先購買權(quán)3.1 律師在辦理有限責任公司收購事務(wù)過程中，應(yīng)注意在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時尊重目標公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權(quán)之后收購方方可進行股權(quán)收購（法律依據(jù)：公司法）。3.2 律師應(yīng)當注意到：股東在征求其他股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜是否同意時，應(yīng)采取書面形式；提示委托人法律推定其他股東同意轉(zhuǎn)讓的期限條件；兩個以上股東均主張優(yōu)先購買權(quán)時的解決程序和方法。3.3 辦理國有資產(chǎn)的收購和外資公司的收購時，應(yīng)注意進行國有資產(chǎn)評估和履行相關(guān)審批手續(xù)。3.4 應(yīng)特別注意提示收購方避免因收購行為而成為對目標公司的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。第二章收購程序概述第4條一般有限責任公司

3、收購程序4.1 收購方與目標公司或其股東進行洽談，初步了解情況，進而達成收購意向，簽訂收購意向書。4.2 收購方在目標公司的協(xié)助下對目標公司的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進行清理，進行資產(chǎn)評估，對目標公司的管理構(gòu)架進行詳盡調(diào)查，對職工情況進行造冊統(tǒng)計。4.3 由收購雙方及目標公司組成工作小組，草擬并通過收購實施預(yù)案。如屬資產(chǎn)收購或債權(quán)收購的，律師應(yīng)當提示委托人，根據(jù)收購項目開展的實際需要工作小組成員中可以有債權(quán)人代表。4.4 在資產(chǎn)收購或債權(quán)收購中，可以由債權(quán)人與被收購方達成債務(wù)重組協(xié)議，約定收購后的債務(wù)償還事宜。4.5 收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同。4.6 雙方根據(jù)公司章程或公司法及相關(guān)配套法規(guī)的

4、規(guī)定，履行各自內(nèi)部關(guān)于收購事宜的審批程序。4.7 雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求，將收購合同交有關(guān)部門批準或備案。4.8 收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，涉及債權(quán)收購的，依法履行對債務(wù)人的通知義務(wù)，并依法辦理包括股東變更登記在內(nèi)的工商、稅務(wù)登記變更手續(xù)。4.8.1 將受讓人姓名或者名稱，依據(jù)約定及受讓的股權(quán)額記載于目標公司的股東名冊。4.8.2 自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)向工商行政管理部門申請工商變更登記。第5條涉及國有獨資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司收購時，還應(yīng)注意：5.1 根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求對目標公司資產(chǎn)進行評估。5.2 收購項目經(jīng)國有資產(chǎn)管理

5、部門審查和批準。5.3 收購?fù)瓿蓵r根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。第6條收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)出資的，應(yīng)當注意：6.1 如收購?fù)夥焦蓶|股權(quán)，應(yīng)保證合營項目符合國務(wù)院外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的要求，做出新的可行性研究報告，并遵守法律法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定。如因收購?fù)夥焦蓶|股權(quán)導致外資比例低于法定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。6.2 涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權(quán)比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。第三章收購預(yù)備第7條預(yù)備階段的信息收集收購預(yù)備階段為收購方初步確定目標公司起至實施收購前的準備期間。律師在收購預(yù)備階段的法律事務(wù)有：7.1 協(xié)助收購方收集

6、目標公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力等信息，在此基礎(chǔ)上進行信息整理和分析，從公司經(jīng)營的市場風險方面考查有無重大障礙影響收購活動的進行。7.2 綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律法規(guī)，對收購的可行性進行法律論證，尋求收購項目的法律依據(jù)。7.3 就收購可能涉及的具體行政程序進行調(diào)查，例如收購行為是否違背我國收購政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，收購行為是否需要經(jīng)當?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告，地方政策對同類收購有無傾向性態(tài)度等等。第四章對目標公司的盡職調(diào)查第8條律師應(yīng)就收購方擬收購的目標公司進行深入調(diào)查，核實預(yù)備階段獲取的相關(guān)信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。律師可以根

7、據(jù)實際情況，在符合法律法規(guī)的情況下對于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當?shù)脑黾雍蜏p少。第9條對目標公司基本情況的調(diào)查核實，主要涉及：9.1 目標公司及其子公司、參股公司的經(jīng)營范圍。9.2 目標公司及其子公司、參股公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機關(guān)的批準文件，注意了解目標公司股東出資繳付情況。9.3 目標公司及其子公司、參股公司的公司章程，了解章程對收購的相關(guān)規(guī)定，有無設(shè)置包括超級多數(shù)條款在內(nèi)的限制收購或反收購條款。9.4 目標公司及其子公司股東名冊和持股情況，結(jié)合目標公司章程核實其股東認繳的出資份額和實際已繳出資額，以及出資期限和出資到位進度。9.5 目標公司及其子公司歷次董事會和股東

8、會決議。9.6 目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。9.7 目標公司及其子公司的規(guī)章制度。9.8 目標公司及其子公司與他人簽訂收購合同。9.9 收購標的是否存在諸如設(shè)置擔保、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉(zhuǎn)讓的情況。9.10 目標公司股東的出資方式，非貨幣資產(chǎn)的評估作價情況。9.11 目標公司對外投資情況。9.12 提示收購方注意目標公司是否存在隱名股東或其他實際控制人，其存在是否影響到對目標公司收購的進行。9.13 對目標公司的收購是否涉及公司法禁止的一個自然人設(shè)立多個一人公司的規(guī)定。第10條對目標公司相關(guān)附屬性文件的調(diào)查：10.1 政府有關(guān)主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。10.2 目標公

9、司及其子公司土地、房屋產(chǎn)權(quán)及租賃文件。10.3 目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。10.4 目標公司及其子公司簽訂的有關(guān)代理、許可合同。10.5 目標公司股東的出資證明文件。第11條對目標公司財產(chǎn)狀況的調(diào)查：11.1 公司的財務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財務(wù)報表、評估報告、審計報告。11.2 不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險情況。11.3 債權(quán)、債務(wù)清單及其證明文件。11.4 納稅情況證明。11.5 如目標公司為一人公司，應(yīng)注意目標公司財務(wù)是否嚴格獨立于股東個人財務(wù)，以便準確確定目標公司的資產(chǎn)范圍。第12條對目標公司管理人員和職工情況的調(diào)查：12.1 管理人員、技術(shù)人員、職工的雇傭條件、福利待遇。1

10、2.2 主要技術(shù)人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競爭協(xié)議等。12.3 特別崗位職工的保險情況。第13條對目標公司經(jīng)營狀況的調(diào)查：13.1 目標公司經(jīng)營項目的立項、批準情況。13.2 目標公司對外簽訂的所有合同。13.3 目標公司客戶清單和主要競爭者名單。13.4 目標公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。13.5 目標公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。13.6 目標公司的產(chǎn)品責任險保險情況。13.7 目標公司產(chǎn)品與環(huán)境保護協(xié)調(diào)問題。13.8 目標公司產(chǎn)品的消費者投訴及處理情況。13.9 目標公司的特許經(jīng)營情況。第14條對目標公司及其子公司知識產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查：14.1

11、目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)證明文件。14.2 目標公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果報告。14.3 目標公司及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權(quán)清單。第15條對目標公司法律糾紛情況的調(diào)查：15.1 正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。15.2 訴訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況。15.3 生效法律文書的執(zhí)行情況。第五章收購意向達成第16條律師在收購雙方達成收購意向階段，應(yīng)在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上，向委托人提示收購的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或?qū)彶槭召徱庀驎?。收購意向書通常包括以下?nèi)容：16.1 收購標的。16.2 收購方式及

12、收購合同主體。是資產(chǎn)收購，股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是其他，并根據(jù)收購方式的不同確定收購合同簽訂的主體。16.3 收購項目是否需要收購雙方股東會決議通過。16.4 收購價款及確定價格的方式。轉(zhuǎn)讓價格的確定通常有以下幾種方式：16.4.1 以被收購股權(quán)持有人出資時的股權(quán)價值作為轉(zhuǎn)讓價格；16.4.2 以被收購股權(quán)對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)值為轉(zhuǎn)讓價格；16.4.3 以評估價格為轉(zhuǎn)讓價格。16.4.4 其他確定轉(zhuǎn)讓價格的方式。16.5 收購款的支付。16.6 收購項目是否需要政府相關(guān)主管部門的批準。16.7 雙方約定的進行收購所需滿足的條件。第17條保障條款律師應(yīng)向委托人提示意向書與正式收購合同的區(qū)別和聯(lián)系，根據(jù)委托人的實

13、際需要提示意向書應(yīng)具備何種程度的法律約束力。鑒于收購活動中，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為收購方的律師，為使收購方獲得具有法律約束力的保障，應(yīng)提請委托人注意在意向書中訂立如下保障條款，以預(yù)防和最大程度降低收購的法律風險。17.1 排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)收購方同意，被收購方方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標公司股權(quán)或資產(chǎn)，否則視為違約并要求其承擔違約責任。17.2 提供資料及信息條款。該條款要求目標公司向收購方提供其所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標公司尚未向公眾公開的相關(guān)信息和資料，以利于收購方更全面的了解目標公司。17.3 不公開條款。該條款要

14、求收購的任何一方在共同公開宣告收購事項前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關(guān)收購事項的信息或資料，但有權(quán)機關(guān)根據(jù)法律強制要求公開的除外。17.4 鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，收購方可依約定價格購買目標公司的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，進而排除目標公司拒絕收購的可能。17.5 費用分攤條款。該條款規(guī)定無論收購是否成功，因收購事項發(fā)生的費用應(yīng)由收購雙方分攤。第18條附加條款在收購過程中，為避免目標公司借收購之名套取收購方的商業(yè)秘密，作為收購方律師，應(yīng)在意向書中設(shè)定防范此類風險的附加條款：18.1 終止條款。該條款明確如收購雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂收購協(xié)議，則意向書喪失效力

15、。18.2 保密條款。出于謹慎的考慮，收購雙方往往在簽訂收購意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時設(shè)定保密條款。保密條款的主要內(nèi)容有：18.2.1 保密條款適用的對象。除了收購雙方之外，還包括參與收購事務(wù)的顧問等中介服務(wù)人員。18.2.2 保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標公司保密資料的第三方在一段時間內(nèi)不得購買目標公司的股權(quán)。18.2.3 收購活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估收購項目的可行性和收購對價，不得用于其他目的。18.2.4 資料的返還或銷毀。保密條款應(yīng)約定如收購項目未能完成，收購雙方負有相互返還或銷

16、毀對方提供之信息資料的義務(wù)。第六章收購執(zhí)行律師在收購雙方達成收購意向后，應(yīng)協(xié)助委托人進行談判，共同擬定收購合同，準備相關(guān)法律文件，協(xié)助委托人向政府主管機關(guān)提出申請。第19條收購合同的起草較為完整的收購合同包括主合同和附件兩部分：19.1 收購合同的主合同，除標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應(yīng)具備如下內(nèi)容：19.1.1 說明收購項目合法性的法律依據(jù)。19.1.2 收購的先決條件條款，一般是指：1）收購行為已取得相關(guān)的審批手續(xù)，如當收購項目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通訊等特殊行業(yè)時，收購項目需要報請有關(guān)行業(yè)主管部門批準。2）收購各方當事人已取得收購項目所需的第三

17、方必要的同意。3）至收購標的交接日止，收購各方因收購項目所做的聲明及保證均應(yīng)實際履行。4）在所有先決條件具備后，才進而履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和付款義務(wù)。19.1.3 收購各方的聲明、保證與承諾條款。包括：1）目標公司向收購方保證沒有隱瞞影響收購事項的重大問題。2）收購方向目標公司保證具有實施收購行為的資格和財務(wù)能力。3）目標公司如經(jīng)履行收購義務(wù)的承諾以及其董事責任函。19.1.4 收購標的資產(chǎn)評估。19.1.5 .確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓總價款。19.1.6 確定轉(zhuǎn)讓條件。19.1.7 確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量（股比）及交割日。19.1.8 確定擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的當前價值。19.1.9 設(shè)定付款方式與時間，必要時可以考慮在金融

18、機構(gòu)設(shè)立雙方共管或第三方監(jiān)管帳戶，并設(shè)定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風險，以保障收購合同的順利履行。確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中產(chǎn)生的稅費及其他費用的承擔。限制競爭條款。確定違約責任和損害賠償條款。設(shè)定或有損害賠償條款。即收購方如因目標公司在收購?fù)瓿芍暗慕?jīng)營行為導致的稅務(wù)、環(huán)保等糾紛受到損害，被收購方應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任。設(shè)定不可抗力條款。設(shè)定有關(guān)合同終止、收購標的交付、收購行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等等其他條款。19.2 收購合同的附件。一般包括：19.2.1 目標公司的財務(wù)審計報告；19.2.2 目標公司的資產(chǎn)評估報告；19.2.3 目標公司土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議；19.2.4 政府

19、批準轉(zhuǎn)讓的文件；19.2.5 其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議；19.2.6 目標公司的固定資產(chǎn)與機器設(shè)備清單；19.2.7 目標公司的流動資產(chǎn)清單；19.2.8 目標公司的債權(quán)債務(wù)清單；19.2.9 目標公司對外提供擔保的清單；19.2.10聯(lián)合會議紀要；談判記錄。上述附件的內(nèi)容，律師可以根據(jù)實際情況在符合法律法規(guī)的情況下，選擇增減。第20條收購合同的生效條款。律師應(yīng)當提請委托人注意，如收購項目涉及必須由國家有關(guān)部門批準的，應(yīng)建議委托人約定收購合同自批準之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實際情況約定合同生效條件和時間。第七章收購合同的履行第21條在收購履約階段，律師工作主要包括：21.1 為收購各方擬

20、定“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。21.2 協(xié)助委托人舉行驗證會議。21.3 按相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定辦理報批手續(xù)。21.4 協(xié)助辦理收購涉及的各項變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。第22條律師協(xié)助收購方或目標公司起草或調(diào)取的，需要向相關(guān)政府主管部門報送的文件材料包括：22.1 股東變更申請書；22.2 收購前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議；22.3 收購各方的批準證書和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；22.4 目標公司董事會、股東會關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議；22.5 股權(quán)變更后的董事會成員名單；22.6 收購各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認可的股權(quán)轉(zhuǎn)

21、讓協(xié)議；22.7 審批機關(guān)要求報送的其他文件。第23條收購履約階段的事務(wù)23.1 收購款到賬驗收，出具報告書。在收購方支付全部轉(zhuǎn)讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)，出讓方指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉(zhuǎn)讓金額是否到帳予以驗證，并將驗證報告?zhèn)髡娼o收購方。23.2 收購標的的交付及股東名冊的變更。收購雙方及目標公司應(yīng)及時辦理被收購資產(chǎn)的交割手續(xù)和被收購股權(quán)的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權(quán)屬變更需要辦理的物的交付和權(quán)屬變更登記手續(xù)，以及股權(quán)收購中目標公司股東名冊變更和簽發(fā)新股東出資證明書等手續(xù)。23.3 股東權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以約定，轉(zhuǎn)讓標的交割之后，出讓方將不再作為目標公

22、司的股東而享有任何股東權(quán)利，亦不再承擔目標公司的任何義務(wù)、負債或損失；收購方將成為目標公司的股東，并取代出讓方繼續(xù)履行目標公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權(quán)利和股東義務(wù)。23.4 新股東與公司其他股東應(yīng)當簽訂新的合營（合作）協(xié)議，修訂原公司章程和議事規(guī)則，更換新董事。簽訂新的合營（合作）協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊，并于變更后30日內(nèi)向工商行政管理機關(guān)提交目標公司股東、出資、章程等變更登記申請或備案申請。第24條特別提示律師應(yīng)向委托人提示股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效即收購合同生效的區(qū)別。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同除法律法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準生效的以外，或者當事人約定了

23、生效條件之外，一般自合同主體簽訂蓋章之日起生效；而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效以合同的生效為前提，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效并不當然意味著股權(quán)自合同生效時起轉(zhuǎn)讓，其生效根據(jù)公司性質(zhì)有可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當事人約定的條件。關(guān)于修訂律師承辦有限責任公司收購業(yè)務(wù)指引的說明律師承辦有限責任公司收購業(yè)務(wù)指引(下稱指引)已于2005年3月11日經(jīng)中華全國律師協(xié)會第五屆常務(wù)理事會審議通過并正式下發(fā)。一年多來，指引為律師承辦有限責任公司收購業(yè)務(wù)提供了指導和參考。2006年2月25日，十屆全國人大常委會第十八次會議審議通過了修改后的公司法(下稱新公司法)，新公司法就公司的資本制度、公司自治原則、公司治理結(jié)構(gòu)、股東權(quán)益的保護

24、等內(nèi)容作了充實和修改。鼓勵投資，調(diào)低了公司法定最低注冊資本要求，確立了注冊資本分期繳付制度，降低了投資者入市門檻，強化了公司章程的規(guī)范性質(zhì)，賦予了公司更多的自治權(quán)，股東權(quán)益保護和救濟條款更為明確具體。這些修訂，為公司收購兼并活動提供了更為切實可行的法律依據(jù)。因此，我們認為，隨著新公司法的頒布施行，有必要對指引的部分內(nèi)容作相應(yīng)增補和調(diào)整，詳細意見如下：1、關(guān)于將有限責任公司股東“出資”修改為“股權(quán)”的表述1993年公司法中，對有限責任公司股權(quán)表述為出資。新公司法放棄了傳統(tǒng)的表述方式，將“出資”一詞明確為“股權(quán)”，故而有必要將指引中涉及有限責任公司股東的“出資”一詞相應(yīng)改為“股權(quán)”。2、建議在指引

25、第3條中增加如下內(nèi)容：1)3.2律師應(yīng)當注意到：股東在征求其他股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜是否同意時，應(yīng)采取書面形式；提示委托人法律推定其他股東同意轉(zhuǎn)讓的期限條件；兩個以上股東均主張優(yōu)先購買權(quán)時的解決程序和方法。2)3.4應(yīng)特別注意提示收購方避免因收購行為而成為對目標公司的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。3、建議在第4.3款、4.4款中增加限定語句：“在資產(chǎn)收購或債權(quán)收購中”，因為單純的股權(quán)收購僅涉及目標公司股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，按照新公司法的規(guī)定，無需經(jīng)債權(quán)人同意。修改后的條款為：1 )4.3由收購雙方及目標公司組成工作小組，草擬并通過收購實施預(yù)案。如屬資產(chǎn)收購或債權(quán)收購的，律師應(yīng)當提示委托人，根據(jù)收購項目開

26、展的實際需要工作小組成員中可以有債權(quán)人代表。2) 4.4在資產(chǎn)收購或債權(quán)收購中，可以由債權(quán)人與被收購方達成債務(wù)重組協(xié)議，約定收購后的債務(wù)償還事宜。4、第4.6款建議將其修改為：“雙方根據(jù)公司章程或公司法及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定，履行各自內(nèi)部關(guān)于收購事宜的審批程序。”修改理由：鑒于公司法修訂案第38條關(guān)于股東會行使的職權(quán)規(guī)定中，將原法所列的“向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資”刪除，且修訂后的公司法規(guī)定，有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，除公司章程另有規(guī)定外，僅需其他股東過半數(shù)同意即可，無須報股東會審議。故而，如收購屬股權(quán)收購，并不一定需要經(jīng)股東會表決，指引原4.6條的表述應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。5、第4.8款建議刪除后句中“除

27、法律另有規(guī)定外”的字段，并在該句之前增加“涉及債權(quán)收購的，依法履行對債務(wù)人的通知義務(wù)”內(nèi)容，修改后的行文為：“4.8收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，涉及債權(quán)收購的，依法履行對債務(wù)人的通知義務(wù)，并依法辦理包括股東變更登記在內(nèi)的工商、稅務(wù)登記變更手續(xù)?！?、關(guān)于第6.1款，建議修改為：“6.1如收購?fù)夥焦蓶|股權(quán)，應(yīng)保證合營項目符合國務(wù)院外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的要求”7、關(guān)于第7.2款，建議將末句“立項”一詞改為“收購項目”，即修改為“尋求收購項目的法律依據(jù)”。8、建議在第7.3條句末增加“等等”一詞。9、關(guān)于第9條與第一條定義中增加的“子公司”及“控股權(quán)”、“參股公

28、司”內(nèi)容相呼應(yīng)，建議將第9條中“目標公司及其子公司”修改為“目標公司及其子公司、參股公司”指引中其他涉及“目標公司及其子公司”的有關(guān)資產(chǎn)和財務(wù)狀況的查明事項，均作同樣的修改，即增加對“參股公司”相應(yīng)事項的調(diào)查。10、第9.2款建議修改為：“目標公司及其子公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機關(guān)的批準文件，注意了解目標公司股東出資繳付情況?！毙薷睦碛桑汗痉ㄐ抻啺复_立的公司注冊資本制度，允許股東分期繳納認購的出資，因此，公司的注冊資本與設(shè)立時的實收資本不一定同步等額，在股東承諾的繳付期限內(nèi)，公司的實收資本處于變化狀態(tài)，所持股權(quán)比例也未固化。為保證收購方的利益，必須對目標公司股東的

29、實際出資情況進行了解。11、第9.3款建議修改為：“目標公司及其子公司的公司章程，了解章程對收購的相關(guān)規(guī)定，有無設(shè)置包括超級多數(shù)條款在內(nèi)的限制收購或反收購條款?！毙薷睦碛桑汗痉ㄐ抻啺高M一步完善和加強了公司自治原則，將涉及公司治理的相關(guān)條款多采取任意性條款進行規(guī)定，或規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”或直接規(guī)定“由公司章程規(guī)定”，如此，公司章程應(yīng)視為一種準規(guī)范性文件。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公司并購重組的頻繁發(fā)生，為保護各自的既得利益，公司章程中會越來越多的出現(xiàn)反收購性防御條款。如，超級多數(shù)條款，即章程規(guī)定涉及股東轉(zhuǎn)讓或章程修改時需要經(jīng)代表公司表決權(quán)70%以上的股東通過方能進行；再如分期分級董事會制度，即：1）規(guī)定未經(jīng)任期內(nèi)公司管理層（董事會）決議同意，公司的新股東不得派代表進駐管理層，2）規(guī)定持有一定比例股權(quán)的股東必須持續(xù)持有相當期限以上，方可推舉代表進入董事會，且同時限定每次推薦的候選人數(shù)。這些防御性反收購條款會從根本上影響收購項目的進行，甚至影響到收購方在完成收購后對目標公司的控制權(quán)和決策權(quán)。鑒此，我們提醒律師同仁在辦理收購業(yè)務(wù)時予以特別注意。12、第9.4款建議修改為：“目標公司及其子公司股東名冊和持股情況，結(jié)合目標公司章程核實其股東認繳的出資份額和實際已繳出資額，以及出資期限和出資到位進度?！毙薷睦碛桑汗痉ㄐ抻啺复_立的注冊資本分期繳納制度，股東在承諾的期限內(nèi)可以分期分批履