期待可能性理論及中國刑法的合理借鑒(一)

1、期待可能性理論及中國刑法的合理借鑒一 【摘要】期待可能性具有以相對自由意志為核心、 符合刑法人道性和刑法謙抑性等理論價值。 鑒于我國的刑法理論框架和體系 ,該理論的植入尚存在難以回避的法律障礙和理論困境,通過借鑒期待可能性理論的合理內(nèi)核和精神實(shí)質(zhì),豐富和完善我國刑法理論以及刑事立法和司法活動?！娟P(guān)鍵詞】期待可能性；理論價值；中國刑法【正文】在德、日及我國臺灣地區(qū)等大陸法系的國家和地區(qū)的刑法理論中， 期待可能性占有重要的地 位。本文將對期待可能性理論進(jìn)行梳理， 并就期待可能性理論的價值和合理借鑒問題加以論 述，以達(dá)拋磚引玉之成效。一、期待可能性的理論價值一 相對自由意志為核心 關(guān)于人有無意志自由

2、的問題，哲學(xué)史上歷來存在行為決定論與意志自由論之爭。 “自由意志 與定命論的矛盾， 是貫穿從古代直到今天的哲學(xué)的矛盾之一， 它在不同時代采取了不同的形 式。 1刑 事古典學(xué)派認(rèn)為，人有絕對的意志自由，并以此作為理論的哲學(xué)根底。刑事實(shí)證 學(xué)派認(rèn)為， 世界上任何事物都受因果法那么支配，犯罪現(xiàn)象也不例外，因此， 刑事實(shí)證學(xué)派力 倡意思決定論而否認(rèn)意志自由存在。 進(jìn)入 19 世紀(jì)后半葉， 出現(xiàn)了新舊學(xué)派從對立走向折中、 調(diào)和的局面。 新古典學(xué)派拋棄了舊派的絕對意志自由論， 而新社會防衛(wèi)論也不再主張決定論， 主張選擇的自由。但他們都沒有從哲學(xué)上解決意志和自由問題。馬克思主義把自由理解為人們對外部世界、對

3、自然界和社會的力量以及對人們本身的支配， 這種支配是以對于客觀規(guī)律的認(rèn)識和應(yīng)用為前提的。正如恩格斯指出：“自由不在于夢想中擺脫自然規(guī)律而獨(dú)立， 而在于認(rèn)識這些規(guī)律， 從而能夠有方案地使自然規(guī)律為一定的目的服 務(wù)。因此，意志自由只是借助于對事物的認(rèn)識來作出決定的那種能力。概言之，意志自由只是人對必然的認(rèn)識和在行動中對必然的駕馭。 這正是馬克思主義相對意志自由的觀點(diǎn)。 2 當(dāng)代綜合主義刑法學(xué)堅(jiān)持相對意志自由論， 認(rèn)為世界上一切事物都是受因果規(guī)律的支配， 人 的意識和意志是由客觀現(xiàn)實(shí)所決定的。 成認(rèn)人的意志和意識具有能動性， 具有自由選擇其行 為的能力。由于期待可能性的本意是指行為人行為時選擇適法行

4、為的可能性， 這就必然成認(rèn)行為主體實(shí) 施行為時的可能性， 但行為主體又不能絕對主宰自己的意志。 前半句揭示了行為主體在實(shí)施 行為時的主體選擇性， 后者揭示了客觀存在對個人意識的決定性， 這正是相對意志論應(yīng)有的 題中之意。 也正是有了相對意志自由， 行為人才有了實(shí)施與不實(shí)施違法行為的選擇可能。 如 果行為人有選擇的自由， 他可以實(shí)施犯罪行為， 也可以不實(shí)施犯罪行為， 他競不顧一切地違 反了法律的期待，選擇了犯罪行為，那么他的行為便應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，即有非難可能性。二符合刑法的人道性 刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合。3在現(xiàn)代法治社會， 人道性乃是刑法不可或缺的價值追求。 刑法的

5、人道性立足于人性， 而人性的根本要求是指人類出于 良知而在其行為中表現(xiàn)出的善良與仁愛的態(tài)度與做法即把任何一個人都當(dāng)人來看待。4刑法調(diào)整、標(biāo)準(zhǔn)和效勞的對象始終是人。刑法欲實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的功能和價值，必須 “以人為本 ，必 須給予人這一特殊群體的以必要的關(guān)注，對人性的弱點(diǎn)采取合理的寬容的態(tài)度。只有這樣， 法律標(biāo)準(zhǔn)才獲得被遵守執(zhí)行的前提。人性是人類行為的內(nèi)在驅(qū)動力， 是趨利避害、 自我保護(hù)的本能。人性是脆弱的，當(dāng)處于緊迫 的情勢、沉重的心理壓力之下，人性可能會驅(qū)使行為人實(shí)施不可想像的，異于平常的行為。 而法律從不強(qiáng)人所難，當(dāng)行為人別無選擇而作出違法行為時，法律就不追究行為人的責(zé)任。 期待可能性理論的初衷

6、，是要 “把那些不幸陷入某種具體的惡劣環(huán)境中的行為人從責(zé)任的追究中解救出來，是為了在法律上對人類普遍脆弱人性表示尊重。5期待可能性理論， 表達(dá)了對人性的關(guān)心， 具有深厚的倫理學(xué)根底。 該理論是針對人的生存和 趨利避害的本能而給予法律救濟(jì)的理論， 其對人性的脆弱和自私的一面， 表示出了相當(dāng)?shù)淖?重，對人性的弱點(diǎn)采取了合理的寬容態(tài)度。大冢仁曾說： “期待可能性正是相對在強(qiáng)有力的 國家法律標(biāo)準(zhǔn)面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論6期 待可能性的提出，就在于協(xié)調(diào)刑法與社會現(xiàn)實(shí)的矛盾， 尊重人性的弱點(diǎn)，使法與情理到達(dá)更好的平衡，使 法更容易被人接受并自覺遵守，從而提升法的社會效果和國家的法

7、治進(jìn)程。三表達(dá)了刑法的謙抑性刑法“謙抑性從 20世紀(jì)末經(jīng)由日本刑法學(xué)理論逐步導(dǎo)入中國刑法學(xué)者的視野，并隨著中國 社會的逐步轉(zhuǎn)型而越來越受到理論界與實(shí)務(wù)界的重視。 刑法的謙抑性又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者 節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)以最小的支出，少用甚至不用刑罰而用其他刑罰替代措施 ，獲得最大的社會效益，有效地預(yù)防和抗制犯罪。 7刑法謙抑性話語的歷史語境決定了 “謙抑性 首先應(yīng)當(dāng)是人們對刑法的一種價值訴求， 深深蘊(yùn) 含著法學(xué)家對啟蒙思想所謂的民主、 自由和人權(quán)的理性思辯， 張揚(yáng)著個人主義對異化的國家 本位的警惕。 8就犯罪預(yù)防而言，對于不能期待選擇合法行為的行為人施以刑罰，除了赤裸 裸的報復(fù)以外， 沒有任何

8、預(yù)防的目的。因?yàn)椋?行為人面臨非常規(guī)的狀態(tài)下， 出于人性的脆弱 性，一般人難以選擇實(shí)施合法行為。 此時刑法預(yù)防犯罪的功能已完全失效。 正如日本學(xué)者野 村稔所言： “在這里行為者的標(biāo)準(zhǔn)意識是正常的， 如果沒有使其不得不實(shí)施違反標(biāo)準(zhǔn)的行為， 可以認(rèn)為他是不會實(shí)施違反標(biāo)準(zhǔn)的行為， 所以法律共同體也沒有必要為了喚起他的標(biāo)準(zhǔn)意識， 到達(dá)特殊預(yù)防的目的，而針對他施加作為標(biāo)準(zhǔn)的報應(yīng)的非難。9因 此，當(dāng)行為人實(shí)施違法行為時， 且存在不能期待其選擇實(shí)施違法行為的事實(shí)情況時， 不對行為人處于刑罰， 是刑法 謙抑性的要求。二、期待可能性理論的合理借鑒 期待可能性理論的借鑒， 并非是機(jī)械照搬， 不僅形式上的照搬無合理

9、性， 而且在內(nèi)容上也應(yīng) 該注意到不同社會制度下社會意識和文化道德觀念的差異。 “可以肯定的是，整塊的期待可 能性理論不但難以于我國犯罪構(gòu)成理論契合， 而且完全予以引進(jìn)， 將在根本上導(dǎo)致我國整個 犯罪構(gòu)成理論的失敗。 一期待可能性理論借鑒的理性思考1 期待可能性理論與罪刑法定原那么 我國罪刑法定原那么與大陸法系的罪刑法定原那么有著不同的特征，有學(xué)者認(rèn)為，“罪刑法定原那么既有保障無辜者不受懲罰和保障犯罪人的合法權(quán)利不受侵害的人權(quán)保障功能，又具有懲罰犯罪，保護(hù)社會免遭犯罪侵害的社會保護(hù)功能。 罪刑法定的人權(quán)保障功能主要是通過消極的 罪刑法定原那么實(shí)現(xiàn)， 社會保護(hù)主要通過積極的罪刑法定主義原那么， 這

10、是我國罪刑法定原那么的 一個重要特點(diǎn)。 10這 種積極和消極相結(jié)合的罪刑法定主義原那么，并沒有給我們帶來什么好 處。我國的罪刑法定原那么僅包括了其積極的側(cè)面，表達(dá)了 “有罪必罰 的理論，原那么上不允許 司法者以期待可能性缺管為由把符合構(gòu)成要件的行為出罪。這樣 “在我國現(xiàn)有的刑事立法和 刑法理論框架下， 要把期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由， 允許法官對符合構(gòu)成要件的 行為進(jìn)行超標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)審查， 在被告人缺乏不實(shí)施違法行為的期待可能性時排除該違法行為 的犯罪性，還存在難以回避的法律障礙和理論困境。11在大陸法系國家， 期待可能性擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)， 人們往往認(rèn)為， 法官的自由裁量權(quán) 過多，

11、 將會導(dǎo)致司法擅斷，損害法律的安定性，對人權(quán)保障造成嚴(yán)重阻礙。但限制自由裁量權(quán)主要是通過罪刑法定原那么， 禁止法官在刑法外陷無辜者于罪， 禁止法官在刑法外給人定罪。 期待可能性的目的在于出罪， 和人權(quán)保障的價值訴求并無二致。 作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由， 期待可能性的缺乏為司法過程提供的出罪機(jī)制， 不僅不違反罪刑法定原那么， 而且恰恰是罪刑 法定的保障功能與出罪功能的客觀要求。2 期待可能性理論與我國的犯罪構(gòu)成 從歷史沿革來看， 我國犯罪構(gòu)成理論源于前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論， 規(guī)定了犯罪主體、 犯罪客 體、犯罪主觀方面及犯罪客觀方面四個平等并列的要件， 這種犯罪構(gòu)成理論的體系， 從結(jié)構(gòu) 模式上我國學(xué)

12、者形象的稱之為 “齊合填充式 的犯罪構(gòu)成理論體系。 也有學(xué)者將其稱為耦合式 的犯罪構(gòu)成。 12根據(jù)這種體系，一個行為只有同時符合或齊備上述四個方面的要件，才能 成立犯罪， 缺少任何一個要件， 犯罪就無法成立。 由于消極的構(gòu)成要件的缺失，作為超法規(guī) 的責(zé)任阻卻事由， 開放性是期待可能性的重要特征， 這與齊合填充式的、 靜態(tài)的和封閉的犯 罪構(gòu)成格格不入， 其結(jié)果導(dǎo)致期待可能性理論只能游離于我國犯罪構(gòu)成之外， 難以在其內(nèi)部 找到適宜的位置。因此，有的學(xué)者認(rèn)為， “在刑法理論上，我國的犯罪構(gòu)成是耦合式、封閉 性體系， 沒有為司法者提供期待可能性審查的出罪機(jī)制。因此， 要真正使期待可能性合理地成為超法規(guī)

13、的責(zé)任阻卻事由， 還有待于刑事立法對罪刑法定原那么的修正和刑法理論對犯罪構(gòu) 成體系的完善。 13有的學(xué)者認(rèn)為， “期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成理論找不到契合點(diǎn)， 引進(jìn)期待可能性理論對我國刑法理論實(shí)際價值不大。 主張期待可能性理論重視人性的價值以 及提出的一些涉及法律與文化沖突及其解決的內(nèi)容，無疑有值得我國刑法理論借鑒的地方。 但是，須根據(jù)我國犯罪構(gòu)成理論的特點(diǎn)， 將其思想內(nèi)核和精神實(shí)質(zhì)融入相關(guān)理論區(qū)域以完善 我國刑事立法和司法，而不宜機(jī)械地將整塊的理論移植過來。14還 有的學(xué)者認(rèn)為，期待可能性理論在我國缺乏借鑒的根底。 15 期待可能性理論在德國的理論和實(shí)踐也認(rèn)為， 期待可能性不是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由， 只是刑法所規(guī)定的責(zé)任阻卻事由的理論根底，而不能直接根據(jù)期待可能性否認(rèn)犯罪的成立。 16而且，大陸法系關(guān)于期待可能性理論在其犯罪構(gòu)成理論體系中的地位，也存在成心、過 失的構(gòu)成要素說、與責(zé)任能力、阻卻責(zé)任事由說 原那么與例外說 等不同觀點(diǎn)。但是，這并不影響其作為刑法理論的