企業(yè)破產(chǎn)涉刑民交叉問題研究以涉非法吸收公眾存款罪為例

1、word資料可編輯以涉非法吸收夏正芳：企業(yè)破產(chǎn)涉刑民交叉問題研究公眾存款罪為例企業(yè)破產(chǎn)涉刑民交叉問題研究以涉非法吸收公眾存款罪為例江蘇省高級人民法院民二庭庭長夏正芳在中國破產(chǎn)法論壇-破產(chǎn)與金融問題專題研討會上的發(fā)言內(nèi)容2016年11月5日尊敬的各位領導、各位專家學者、法律界同行：上午好！有幸向大家匯報一下企業(yè)破產(chǎn)中涉刑民交織相關問題。提起刑民交織，我個人最大的體會，這是一個說不清理還亂的話題，而在破產(chǎn)審判中，刑民交織帶來的問題又更復雜一些，爭議也更大。為此，最高人民法院在2014年將企業(yè)破產(chǎn)與涉眾型經(jīng)濟犯罪程序銜接問題作為試點工作確定由我省南京中院進行探索。我們也關注到，我們的近鄰、浙江高院在

2、2013年就由臺了破產(chǎn)審判中處理涉集資類犯罪刑民交織的規(guī)范性意見（淅江省高級人民法院民事審判第二庭關于在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中處理涉集資類犯罪刑民交叉若干問題的討論紀要），給我們很大啟發(fā)。借此機會結(jié)合江蘇實踐匯報一下我們的看法，以涉眾型“非吸”犯罪（非法吸收公眾存款罪，下同）為例。破產(chǎn)中的刑民交織，問題同樣集中在程序和實體兩個方面：一、關于程序方面的問題我們首先面臨的程序問題是破產(chǎn)與刑事訴訟這兩個程序能否并存。對此有不同的認識，如果我記憶沒錯的話，我們破產(chǎn)法界的泰斗、尊敬的王欣新老師認為，當刑民交織時，原則上以破產(chǎn)程序為平臺，進行交叉的協(xié)同處理，而不是拒不受理。但也有觀點認為，涉刑破產(chǎn)案件應當不予

3、受理或駁回破產(chǎn)申請；待刑事程序終結(jié)后，再進入破產(chǎn)。根據(jù)最高人民法院對涉刑民事案件相關司法解釋的規(guī)定，在刑民涉及的是同一法律關系或同一事實時，奉行的原則是刑事優(yōu)先。雖然這一原則從價值論角度分析，與私權(quán)自治、訴權(quán)保護、程序效率等現(xiàn)代法治理念相左，學界對先刑后民”也提由了反思與批判，但我們認為，就包括"非吸”在內(nèi)的涉眾型犯罪而言，先刑后民”在當前仍有其現(xiàn)實合理性，因為先刑可以遮斷”民事裁判和執(zhí)行，避免單獨清償可能導致的受償率不平等，也避免了民、刑裁判不一時可能帶來的執(zhí)行回轉(zhuǎn)難。但在貫徹先刑后民時，仍應區(qū)分兩種不同情形：一是，對于單純從事”非吸”的平臺企業(yè)，由于沒有其他經(jīng)營等債務，資產(chǎn)負債清

4、理，與刑事裁決的執(zhí)行（抑或是行政清盤）所涉及的事實完全相同，刑事在先當無問題。二是，對于企業(yè)既涉嫌“非吸”，又存在正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的，破產(chǎn)程序仍應啟動。這樣做的理由在于，企業(yè)正常經(jīng)營形成的債權(quán)資產(chǎn)，并不為刑事程序所包含，只能通過民事渠道解決，并且債務企業(yè)及時進入破產(chǎn)，也有助于資產(chǎn)價值的保全，有助于債權(quán)的及時審查確認和清償，確保有效率的正義實現(xiàn)。相反，如果待刑事程序終結(jié)再啟動破產(chǎn)，將使企業(yè)陷入長期無序的混亂狀態(tài)、企業(yè)財產(chǎn)信用將遭致貶損，也拉長了債權(quán)審查確認的周期。機械的堅持先刑后民，是消極司法的表現(xiàn)，拋棄了司法應有的擔當。那么在刑事犯罪與企業(yè)破產(chǎn)所涉事實雖有牽連但并非同一事實時，兩個程序能否并存

5、？雖然對這個問題也有不同看法，但我們認為，此種情形應當刑民并行，將犯罪線索移送即可。那么，在涉刑情形下打開破產(chǎn)大門時，我們不可避免會面臨一個問題：被害人申報債權(quán)，而刑事程序又尚未終結(jié)，是被動等待還是徑行處理？我們認為，可區(qū)別情況處理：如果債權(quán)確認、財產(chǎn)分配等基本事實有待刑事認定的，破產(chǎn)程序可以暫緩；如果民事基本事實能夠認定的，也可徑行確認，只要協(xié)調(diào)好在后的刑事裁判不將退賠”作為判項即可。程序方面的第二個問題是，債務企業(yè)破產(chǎn)，涉刑裁判中財產(chǎn)部分的執(zhí)行，是否并入破產(chǎn)統(tǒng)一處置。我們的觀點是：應當納入，債權(quán)人應當通過向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)獲得救濟。一是企業(yè)破產(chǎn)法第19條對破產(chǎn)與執(zhí)行的關系作了明確規(guī)定；二

6、是最高院關于依法審理和執(zhí)行被風險處置證券公司相關案件的通知精神可資借鑒。破產(chǎn)作為概括執(zhí)行程序，完全可以吸收刑事裁判涉財產(chǎn)的執(zhí)行，即使是行政權(quán)主導下的清盤也應當納入破產(chǎn)一體處置，以避免相同債權(quán)清償比率的混亂。最后還有個程序方面的小問題，刑事裁判所涉財產(chǎn)的執(zhí)行并入破產(chǎn)后，刑事被害人、行政清盤程序的債權(quán)申報人是否需要另行向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)？我們認為，應當申報。但在具體操作上，可以參照職工債權(quán)的方式，由管理人直接審核確認，以減少環(huán)節(jié)。二、關于實體方面的問題一是債權(quán)數(shù)額如何認定。這個問題的提由，是因為根據(jù)刑事方面的相關規(guī)定，納入“非吸”犯罪的，只退賠本金。但是沒有納入“非吸”的，我們一般按照民間借貸規(guī)

7、則計算本息。兩種不同的標準，導致同類型債權(quán)數(shù)額的差異，而且這個差額往往不是小數(shù)字。目前在實踐中，有三種做法：一是雙重標準，刑事的按刑事規(guī)則定，民事的按民事規(guī)則來。這一做法的弊端顯而易見，違背了同種類債權(quán)相同對待”的原則，也導致債權(quán)人為求利益最大化而想方設法不愿做受害人，這也在一定程度上影響了刑事偵查的進行。第二種做法，是統(tǒng)一按刑事裁判標準認定。這對于并未實施犯罪、也無過錯的由借人而言，是不公平的。第三種做法，是按民間借貸規(guī)則對受害人進行一定幅度的調(diào)整。我們認同第三種做法，因為它有利于實現(xiàn)同等權(quán)利同等受償，同時目前對涉刑民事合同效力的判斷標準是以合同法為依據(jù)，故在合同有效場合，仍按照刑事裁判標準

8、認定民間借貸債權(quán)的金額，顯然邏輯上有問題。二是被害人財產(chǎn)的認定標準。這個問題關系到破產(chǎn)取回權(quán)能否適用、被害人和其他債權(quán)人受償范圍有多大。而這是破產(chǎn)中非常關健也是爭論比較大的問題。有觀點提由，應當以財產(chǎn)特定化”作為被害人財產(chǎn)認定的標準。我們的看法是，對這個問題的判斷，還是應當堅持民事法律依據(jù)。具體來說，就是要審查相應財產(chǎn)的物權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移?！胺俏狈缸锼婕暗臉说囊话銥樨泿?，而貨幣為一般等價物，在民法上它的占有和所有合二為一，借錢”所轉(zhuǎn)移的肯定是貨幣所有權(quán)，而非使用權(quán)，因此，在借貸合同合法成立時，貨幣已經(jīng)屬于債務企業(yè)財產(chǎn)，而非被害人的財產(chǎn)。如果借貸合同無效，由于金錢作為特殊種類物，也不必然歸屬被

9、害人，這時可根據(jù)特定化”標準來作由相應的認定。如果，刑事犯罪所涉財產(chǎn)系動產(chǎn)的，同樣應當依照物權(quán)變動規(guī)則進行確認。比如，對于盜竊、搶奪所得動產(chǎn)，因雙方并無轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的合意，也無交付的意思和行為，不應當認定所有權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移；但如果動產(chǎn)物權(quán)變動是基于有效的合同關系、且已履行變動手續(xù)，應當認定財產(chǎn)已不屬于受害人。如此認定，雖嚴格了取回權(quán)適用范圍，但更有利于債權(quán)人整體利益的公平，且不至于不當擴大優(yōu)先權(quán)的主體范圍。三是關于債權(quán)清償順序。這也是一個令人糾結(jié)的問題。當破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人和財產(chǎn)相比僧多粥少時，債權(quán)順位是各方關注的焦點。而根據(jù)最高院涉刑財產(chǎn)執(zhí)行的相關規(guī)定，其順位的安排是：1、人身損害的醫(yī)療費用；2

10、、有財產(chǎn)擔保的債權(quán)；3、退賠被害人的損失；4、其他民事債務；5、罰金等。這與破產(chǎn)清償順位有所區(qū)別：一是破產(chǎn)法未對人身損害賠償優(yōu)先作由規(guī)定。二是退賠被害人損失”優(yōu)先于其他民事債務，在破產(chǎn)法上并無相應依據(jù)。我們認為，這兩個債權(quán)優(yōu)先在破產(chǎn)程序中不是當然的。從利益正當性角度由發(fā)，人身損害賠償優(yōu)先”具備正當性，但需立法完善，而退賠優(yōu)先不具備正當性，刑事標準應不適用于破產(chǎn)程序。四是“非吸”犯罪的被害人系破產(chǎn)企業(yè)職工的情況下，其債權(quán)是否優(yōu)先。破產(chǎn)法明確了職工的勞動債權(quán)具有優(yōu)先性，而”非吸”受害人為職工時，其債權(quán)是否可比照勞動債權(quán)優(yōu)先處理，是要打個問號的。我們認為，在企業(yè)為避免破產(chǎn)而向職工集資甚至強行集資情形下，對職工集資款予以優(yōu)先受償有利